HR 17 mei 2013, LJN BZ3645 (X. c.s./Mrs. Franken en Lauwerier q.q)
Art. 66 Fw biedt de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden betreffende een faillissement getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw.
Feiten
In januari 2011 zijn Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V. (gezamenlijk te noemen: It’s) in staat van faillissement verklaard. In die faillissementen zijn de verweerders in deze zaak tot faillissementscurator benoemd. Eerder, in 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd met It’s over een eventuele overname van een gedeelte van It’s door deze groep. Tijdens de aan het faillissement voorafgaande surseance van betaling heeft B&S Groep eveneens overnamegesprekken gevoerd met de bewindvoerder. Deze gesprekken hebben niet tot overeenstemming geleid. De curatoren hebben onder meer één van de leden van de directie van B&S Groep (verzoeker in deze zaak) uitgenodigd voor een interview in het kader van een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. Aan die uitnodiging is geen gehoor gegeven.
Procesverloop
De rechter-commissaris heeft op grond van art. 66 Fw beslist om de verzoekers in deze zaak, beiden in hun hoedanigheid van leden van de directie van B&S Groep, te horen in verband met het faillissement van It’s. In hoger beroep heeft de rechtbank het verzoek van verzoekers tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris afgewezen. De rechter overwoog hierover:
“3.8 [Verzoekers] stellen voorts dat de rechter-commissaris in het onderhavige geval geen gebruik had mogen maken van meergenoemde bevoegdheid, aangezien het initiëren van een verhoor niet bijdraagt aan het verhogen van het boedelactief. Het verhoor leidt volgens hen tot een hogere boedelschuld. Zulks is, zo vervolgen zij, niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
3.9 De wetgever heeft de rechter-commissaris de mogelijkheid gegeven om desgewenst getuigen te horen. Bij die beslissing zal de rechter-commissaris alle concrete omstandigheden betrekken, derhalve ook de daaraan verbonden kosten. De rechtbank kan de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal toetsen. Dit betekent dat zij, nu niet gesteld en overigens ook niet gebleken is dat deze kosten buitensporig hoog zijn in verhouding tot het boedelactief, dit bezwaar zal passeren.”
In cassatie komen verzoekers op tegen dit oordeel van de rechtbank. Geklaagd wordt dat de rechtbank, door te oordelen dat de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal door haar kan worden getoetst, een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven. De rechtbank is volgens de verzoekers uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. Die onjuiste rechtsopvatting werkt volgens verzoekers door in iedere deelbeslissing die de rechtbank heeft genomen, zodat de beslissing van de rechtbank integraal vernietigd dient te worden.
Marginale toetsing
A-G Wuisman gaat in zijn conclusie in op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het marginaal toetsen van een beslissing die de rechter-commissaris nam op grond van art. 66 Fw. Hij meent dat de rechtbank met haar oordeel dat de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal is te toetsen, beoogd heeft aan te geven dat aan een rechter-commissaris, die besluit tot het gebruik maken van de hem in art. 66 Fw verleende bevoegdheid, een grote ruimte toekomt voor het uitoefenen van die bevoegdheid. Hij overweegt onder 2.3:
“Die grote ruimte wordt rechtens gewaarborgd door het uitoefenen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw slechts op zwaarwichtige gronden niet geoorloofd te achten. Anders gezegd, met marginaal toetsen wordt hier gedoeld op een toetsen van een handeling op (on)rechtmatigheid op een zodanige wijze dat daarmee de grote ruimte, die het recht voor het kunnen en mogen verrichten van de betrokken handeling biedt, wordt gerespecteerd. Of de bevoegdheidsgrenzen, bezien vanuit de zwaarwichtige gronden, zijn overschreden, vormt intussen een beoordeling die de rechter – in casu de appelrechter – wel ten volle heeft uit te voeren.”
Voorts zet hij uiteen dat het getuigenverhoor van art. 66 Fw niet gelijk te stellen is met het getuigenverhoor van art. 163 e.v. Rv en het voorlopig getuigenverhoor van art. 186 e.v. Rv, nu het in geval van een verhoor op grond van art. 66 Fw niet gaat om een geschil tussen partijen en het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure, maar dit verhoor ertoe dient om de rechter-commissaris (en met hem de curator) in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Overigens betekent dit niet dat bij het getuigenverhoor ingevolge art. 66 Fw het nemo tenetur-beginsel niet zou gelden.
De A-G overweegt dat het vooral aan de rechter-commissaris is om het oog te houden op de beperkingen die voor de bevoegdheid uit art. 66 Fw gelden. Het gaat niettemin om een ruime bevoegdheid nu de uitoefening ervan pas bij ‘misbruik’ ongeoorloofd wordt geacht.
“Daarvan is, zo volgt uit artikel 3:13 lid 2 BW, onder meer sprake wanneer de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan om een ander te schade of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of wanneer in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen worden gekomen in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Artikel 3:15 BW laat toepassing van artikel 3:13 BW buiten het vermogensrecht toe. Gelet op wat daaromtrent hierboven in 2.3 is opgemerkt, vormt het toetsen van het uitoefenen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw op basis van ‘misbruik’ van die bevoegdheid een marginale toetsing.”
De rechtbank heeft daarom volgens de A-G geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Hoge Raad
In lijn met de conclusie van A-G Wuisman oordeelt de Hoge Raad als volgt:
“Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden “marginaal toetsen” kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid. Dat volgt ook uit de wijze waarop de rechtbank blijkens de rov. 3.4 en 3.5 zelfstandig heeft beoordeeld of er voldoende reden voor de rechter-commissaris bestond om [verzoekers] te horen.”
Dit onderdeel faalt derhalve. De Hoge Raad oordeelt dat ook de overige klachten van het middel niet tot cassatie kunnen leiden, hetgeen ingevolge art. 81 lid 1 RO geen nadere motivering behoeft.
