HR 21 juni 2013, LJN BZ5360 (Kwik-Fit/X)
Bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 6:781 BW) mocht het hof rekening houden met de gefixeerde schadevergoeding die wegens onregelmatig ontslag (art. 7:677 BW jo art. 6:780 BW) was toegekend.
Samenloop onregelmatig en kennelijk onredelijk ontslag
De werkgever is ingevolge art. 7:677 BW schadeplichtig in geval van een onregelmatig ontslag. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de werknemer op staande voet is ontslagen, terwijl er geen dringende reden (art. 7:678 BW) was. De werknemer kan kiezen tussen een volledige schadevergoeding of een gefixeerde schadevergoeding (art. 7:677 lid 4 BW). In het laatste geval bedraagt de schadevergoeding het loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij een regelmatige opzegging had behoren voort te duren.
Opzegging van de arbeidsovereenkomst kan, ongeacht of sprake is van een onregelmatige of regelmatige opzegging, ook kennelijk onredelijk zijn (art. 7:681 BW). De beoordeling daarvan komt neer op een belangenafweging van alle relevante omstandigheden. In HR 12 februari 2010 (LJN BK4472) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag vast te stellen. De rechter moet zich wel nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die hij bepalend acht voor de hoogte van de vergoeding en dient daarvan in zijn beslissing verantwoording af te leggen.
De Hoge Raad heeft in eerdere jurisprudentie bepaald dat de vordering tot schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag en de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag elkaar niet uitsluiten (HR 29 september 1995, NJ 1996, 90) en dus naast elkaar gevorderd kunnen worden. In het incidentele cassatieberoep, ingesteld door de werknemer, komt deze samenloopregeling aan bod. Het principale cassatieberoep ziet op een gepasseerd bewijsaanbod van de werkgever.
Filiaalmanager van Kwik-Fit
Het geschil tussen partijen betreft een ontslag op staande voet. X was sinds 1986 werknemer van Kwik-Fit. Als filiaalmanager was hij onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas. De werknemer is in januari 2009 op staande voet ontslagen, omdat hij gelden zou hebben verduisterd. Hij heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon gevorderd. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst voor zover nodig per 1 mei 2009 ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. De werknemer heeft zich vervolgens niet langer op vernietigbaarheid van het ontslag beroepen.
Kwik-Fit heeft in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd dat de werknemer aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van de verduistering heeft geleden. In reconventie heeft de werknemer op zijn beurt een verklaring voor recht gevorderd (1) dat het ontslag onregelmatig was en (2) dat het kennelijk onredelijk was. Hij legde aan zijn vorderingen ten grondslag dat geen sprake was van verduistering en derhalve de – voor ontslag op staande voet vereiste – dringende reden ontbrak. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat het ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk was. De conventionele vorderingen van Kwik-Fit zijn afgewezen. Aan beide beslissingen heeft het hof ten grondslag gelegd dat de gestelde onrechtmatige onttrekkingen aan de kas niet zijn komen vast te staan.
Invloed schadevergoeding ex art. 7:677 jo. 7:680 BW op schadevergoeding ex 7:681 BW
Het hof heeft in het kader van het onregelmatig ontslag een gefixeerde vergoeding ter hoogte van het loon van vier maanden toegekend (de 680-vergoeding). De door het hof toegekende schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag bestaat uit een aanvulling van het inkomen tot het laatstverdiende loon gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de schadevergoeding die in het kader van art. 7:680 BW al was toegewezen (vier maanden loondoorbetaling) wordt verdisconteerd in de 681-vergoeding, in die zin dat gedurende (26 – 4=) 22 maanden de WW-uitkering wordt aangevuld tot het laatstverdiende loon.
In cassatie klaagt de werknemer dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de schadevergoedingsacties op de voet van art. 7:680 resp. 7:681 BW naast elkaar kunnen bestaan. Door de toegepaste korting op de schadevergoeding ex art. 7:681 BW zou ten onrechte het effect van de samenloop van beide vorderingen teniet worden gedaan.
De Hoge Raad verwerpt dit betoog. De Hoge Raad stelt voorop dat de vordering tot gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag en de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk ontslag elkaar niet uitsluiten. In dit geval heeft het hof eerst de 680-vergoeding vastgesteld op vier maanden loon en heeft vervolgens in het kader van de 681-vergoeding geoordeeld dat een aanvulling tot het laatstverdiende salaris een billijke en passende schadevergoeding is.
“5.2 (…) Geen rechtsregel belette het hof bij de vaststelling van deze laatste schadevergoeding rekening te houden met het feit dat [verweerder], ingevolge de beslissing inzake het onregelmatig ontslag, reeds aanspraak had op een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van vier maanden loon.”
Onder verwijzing naar de vrijheid die de rechter toekomt bij het begroten van de op billijkheid gegronde schadevergoeding ex art. 7:681 BW overweegt de Hoge Raad als volgt:
“(…) Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door de ingevolge art. 7:681 BW verschuldigde schadevergoeding in dit geval te berekenen op het verschil tussen de WW-uitkering waarop [verweerder] in geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Daarbij is mede van belang dat [verweerder] aan dit deel van zijn vordering blijkens rov. 29 uitsluitend inkomstenderving ten grondslag had gelegd, terwijl de door hem gestelde immateriële schade door het hof apart is beoordeeld (en afgewezen) in rov. 38.”
Kortom: de vergoeding wegens onregelmatig ontslag en de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag sluiten elkaar weliswaar niet uit, maar dat neemt niet weg dat een toegekende (gefixeerde) 680-vergoeding wel van invloed kan zijn op de op billijkheid gebaseerde 681-vergoeding.
Verder blijkt uit dit arrest dat in het kader van een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag de onderbouwing van de schade van belang is. In dit geval had de werknemer de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag namelijk uitsluitend gebaseerd op de inkomensderving die daarvan het gevolg was. Hij had ook wel immateriële schade gesteld, maar die vordering was door het hof apart beoordeeld (en afgewezen). De A-G (onder 3.5) duidde het oordeel van het hof dan ook als een toepassing van de algemene regel dat er na volledige schadeloosstelling (hier bestaande uit de loondoorbetaling) geen ‘schade’ meer is. Het slot van rov. 5.2 suggereert dat de rechter minder ruimte toekomt om de schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag te verdisconteren in de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als die laatste schadevergoedingsactie mede op andere schade(soorten) wordt gebaseerd dan alleen inkomensderving, althans dat hij zich in zijn oordeel – conform het genoemde arrest van HR 12 februari 2010, LJN BK4472 – nauwkeurig rekenschap moet geven van die andere (schade)factoren.
Passeren bewijsaanbod
De centrale vaststelling van het hof, zowel in conventie als in reconventie, was dat de door Kwik-Fit gestelde onrechtmatige onttrekkingen niet zijn komen vast te staan. In het principale cassatieberoep klaagt Kwik-Fit dat het hof ten onrechte een bewijsaanbod met betrekking tot die onrechtmatige onttrekkingen heeft gepasseerd. De klacht strandt op het uitgangspunt dat een partij slechts tot bewijslevering wordt toegelaten als zij aan haar stelplicht heeft voldaan. Dat was volgens het hof niet het geval, omdat Kwit-Fit tegenover de gemotiveerde betwisting door de werknemer haar stellingen terzake van de verzamelfacturen en de kasonttrekkingen onvoldoende had toegelicht. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden en dus blijft het oordeel omtrent het passeren van het bewijsaanbod in stand.
A-G Langmeijer concludeerde overigens ten aanzien van één aspect van de principale klacht wel tot vernietiging. Het betrof het verweer van de werknemer dat het wegnemen van geld uit de kassa aan het eind van de werkdag te verklaren was door het feit dat hij aan begin van zijn werkzaamheden uit eigen zak wisselgeld in de kassa stortte. De A-G kwalificeerde dit verweer als een bevrijdend verweer (ook wel, ontdaan van nuances, aangeduid als een “ja, maar…”-verweer (bijvoorbeeld: “ja, ik ben aansprakelijk, maar jij hebt eigen schuld)), ten aanzien waarvan dus (de stelplicht en) bewijslast bij de werknemer berusten (onder 2.7). Uit het arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad die benadering niet juist acht. Het “wisselgeld-verweer” is dus geen bevrijdend verweer, maar een gemotiveerde betwisting (“nee, want…”) van de stelling van Kwik-Fit dat sprake was van onrechtmatige kasonttrekkingen. Dit was de grondslag voor de conventionele vordering van Kwik-Fit tot vergoeding van schade en dus rustte op haar, conform de hoofdregel van art. 150 Rv, niet alleen de bewijslast van het wegnemen van het geld, maar ook op de ongeoorloofdheid daarvan.
Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 3.3, de vaststelling in conventie dat de onregelmatige onttrekkingen niet zijn komen vast te staan getransponeerd naar de reconventionele vorderingen. Dit oordeel staat in de cassatieprocedure niet ter discussie. Nu geldt in reconventie dat het (opnieuw conform art. 150 Rv) op de weg van de werknemer lag om te stellen en bewijzen dat het ontslag kennelijk onredelijk was. In dit geval betekent dit dat de werknemer moest stellen en bewijzen dat van een dringende reden geen sprake was. Op het eerste oog lijkt het oordeel van het hof hiermee niet in overeenstemming; het hof acht de dringende reden niet aanwezig, omdat (in conventie) de werkgever het bestaan daarvan niet heeft aangetoond. Het oordeel van het hof lijkt echter steun te vinden in HR 25 april 1986, NJ 1986, 624 en HR 7 september 2001, NJ 2001, 616, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de werkgever bij zijn betwisting van de stellingen van de werknemer dat de opgegeven ontslagreden vals (in de zin van ‘niet bestaand’) was, voldoende feitelijke aanknopingspunten moet geven ter onderbouwing van de ontslaggrond. Doet hij dat niet, dan mag de rechter concluderen dat de werkgever onvoldoende heeft weersproken dat het ontslag kennelijk onredelijk was.
