HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745
(1) Een exclusief afnamebeding kan als doelbeperking in de zin van art. 6 lid 1 Mededingingswet worden beschouwd als daaraan geen door de leverancier verstrekte financiële of economische voordelen voor de afnemer zijn verbonden. Onder die omstandigheden is een dergelijk beding niet op een lijn te stellen met de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU waarin ten aanzien van exclusieve afnamebedingen werd geoordeeld dat zij niet tot doel hebben de mededinging merkbaar te beperken (en daarom niet van rechtswege nietig zijn). (2) Art. 6:260 lid 5 BW dient de rechtszekerheid voor derden. Gelet op die ratio is een verklaring voor recht dat een beding in een in de openbare registers ingeschreven overeenkomst nietig is een rechtsfeit dat op de voet van deze bepaling in de openbare registers kan worden ingeschreven.
Casus
In de procedure tussen eiseres, toeleverancier van motorbrandstoffen, en verweerster, exploitant van een tankstation op Texel, staan de mededingingsrechtelijke consequenties van een concurrentiebeding centraal. Het beding houdt een verbod in tot exploitatie van een verkooppunt voor motorbrandstoffen, tenzij deze brandstoffen worden toegeleverd door een aan eiseres tot cassatie gelieerde B.V. Deze kwalitatieve verplichting (art. 6:252 BW) is opgenomen in de koopakte van de betrokken percelen grond en is versterkt met een kettingbeding: de koper is verplicht het “concurrentiebeding” door te geven aan zijn rechtsopvolgers.
Verweerster is, als rechtsopvolger van de eerste koper, jegens eiseres gebonden aan dit concurrentiebeding. Op enig moment heeft zij aan eiseres kenbaar gemaakt dat zij een verkooppunt van motorbrandstoffen wil vestigen en heeft zij verzocht te worden ontheven van eventueel uit het concurrentiebeding voortvloeiende verplichtingen, maar dit is door eiseres geweigerd. Verweerster beroept zich op nietigheid van het concurrentiebeding ingevolge art. 6 Mededingswet.
Art. 6 Mededingingswet
Art. 6 Mededingswet (Mw) verbiedt in lid 1 overeenkomsten die (1) ertoe strekken of (2) ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst en verklaart deze bedingen van rechtswege nietig (lid 2). Art. 6 Mw is geënt op art. 101 van het Unie-verdrag (VWEU; voorheen art. 81 EG). Voor de invulling van art. 6 Mw is daarom de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU over art. 101 VWEU van belang (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542).
Art. 6 Mw bevat dus twee te onderscheiden categorieën bedingen. De eerste categorie betreft bedingen die de strekking hebben de mededinging te beperken. Deze bedingen vallen per definitie onder het verbod van art. 6 Mw. Een onderzoek naar de daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging kan achterwege blijven, omdat dergelijke bedingen geacht worden naar hun aard schadelijk te zijn voor de mededinging. Dit is anders voor de tweede categorie bedingen. Dit zijn bedingen die niet zozeer de strekking hebben de mededinging te beperken, maar die een dergelijke beperking wel daadwerkelijk tot gevolg hebben.
Een beding kan worden aangemerkt als naar haar strekking mededingingsbeperkend indien na een individueel en concreet onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan, blijkt dat zij naar haar aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markt(en). Bij deze toets dient de rechter rekening te houden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie HvJEU 14 maart 2013, zaak C‑32/11, ECLI:NL:XX:2013:BZ5285 (Allianz e.a./Gazdasági), punt 34, 36, 38 en 51).
Naast het doel- (of strekking)criterium en het gevolgencriterium geldt voor beide typen bedingen dat voldaan moet zijn aan het merkbaarheidsvereiste: de beperking moet merkbaar zijn op de relevante markt. Dit volgt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie over art. 101 van het Unie-verdrag (VWEU; voorheen art. 81 EG) en is door de Hoge Raad ook aangenomen voor art. 6 Mw (HR 16 september 2011, CB 2011-55). Dit criterium ziet op de mate van de mededingingbeperkende werking, of die nu beoogd (doelcriterium) of onbedoeld aanwezig (gevolgencriterium) is. Zo valt een beding dat wel de strekking heeft de markt te beïnvloeden, maar slechts in zeer geringe mate, niet onder het verbod van art. 6 Mw.
Procesverloop
In eerste aanleg strandden de vorderingen van verweerster op het merkbaarheidscriterium: verweerster had naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat door het concurrentiebeding de brandstoffenmarkt op Texel merkbaar wordt beperkt. Het hof vernietigde dit oordeel en achtte het concurrentiebeding nietig op grond van art. 6 Mw. Het hof overwoog in dat verband dat het concurrentiebeding in de eerste categorie van art. 6 lid 1 Mw (doelbeperking) valt. Redengevend voor het hof was de benaming van het beding (“concurrentiebeding”) en de context waarin het beding is overeengekomen. Volgens het hof volgt daaruit dat het concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging te beperken. Het hof vervolgt dat het in de rede ligt dat door het beding de mededinging merkbaar wordt beperkt. Het betoog van eiseres dat de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate wordt beperkt, omdat de relevante markt ruimer moet worden getrokken dan Texel, wordt door het hof verworpen.
In cassatie komt eiseres met een reeks klachten op tegen de beslissing van het hof. Ik concentreer mij bij de bespreking op de klachten over het concurrentiebeding als exclusief afnamebeding en over Texel als aparte geografische markt en wijd een enkel woord aan de inschrijving van de uitspraak van het hof in het openbare register.
Exclusief afnamebeding
Het eerste anker betreft het oordeel van het hof dat het concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging te beperken. Het concurrentiebeding behelst in de kern een exclusieve afnameverplichting van verweerster. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU is met regelmaat geoordeeld over exclusieve afname-bedingen. Het is de vaste lijn van het Hof van Justitie dat dergelijke bedingen niet de strekking hebben de mededinging te beperken en dus niet vallen onder de eerste categorie bedingen die in art. 6 Mw is geduid. In het kader van een beroep op nietigheid ex art. 6 lid 2 Mw moet dit soort bedingen dus worden onderzocht op de daadwerkelijke gevolgen op een goede werking van de mededinging op de Nederlandse markt (of een deel daarvan).
Zie onderdeel 2.7 – 2.9 van de conclusie van A-G Keus voor een uitgebreide bespreking van de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot diverse soorten van exclusieve afname-bedingen.
Eiseres heeft met een beroep op deze rechtspraak betoogd dat het concurrentiebeding geen doelbeperking is. Het hof heeft dit betoog van de hand gewezen en het concurrentiebeding uitdrukkelijk niet op één lijn gezet met de exclusieve afnamebedingen waarover het HvJ EU eerder oordeelde. Doorslaggevend hiervoor is, aldus het hof, dat in casu geen commerciële en financiële ondersteuning wordt verleend aan de afnemer. In de genoemde jurisprudentie was dat steeds wel het geval; de leverancier deed bepaalde investeringen ten bate van de afnemer. Het exclusieve afnamebeding heeft dan (mede) de strekking om deze investeringen terug te verdienen.
A-G Keus achtte de hierop betrekking hebbende klacht van eiseres gegrond. Volgens de A-G biedt de rechtspraak van het HvJ EU geen aanknopingspunt voor de opvatting dat exclusieve afnamebedingen alleen dan geen mededingingsbeperkende strekking hebben als daar bepaalde voordelen voor de afnemer tegenover staan (zie onderdeel 2.15 van de conclusie). De Hoge Raad volgt echter niet het betoog van eiseres:
“3.5.4 (…) Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking niet op een lijn te stellen is met de zojuist bedoelde exclusieve afnamebedingen. Daarmee bedoelde het hof dat het concurrentiebeding mede geldt in de “horizontale” verhouding tussen twee ondernemers, [eiseres] en [verweerster], die immers op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen elkaars (potentiële) concurrenten zijn.
De (in de schriftelijke toelichting van [eiseres] en ook in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7 vermelde) jurisprudentie van het HvJEU, volgens de klachten inhoudende dat “exclusieve-afnameovereenkomsten” niet tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van (thans) art. 101 VWEU, heeft daarentegen betrekking op louter “verticale” overeenkomsten tussen leveranciers en hun afnemers waarbij eerstgenoemden financiële en economische voordelen aan hun afnemers verstrekken, waartegenover laatstgenoemden zich ertoe verplichten exclusief producten van de leverancier af te nemen.
Zie aldus uitdrukkelijk punt 13 van het arrest HvJEU 28 februari 1991, zaak C-234/89, ECLI:NL:XX:1991:AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis), waarin de overweging dat “dergelijke overeenkomsten” niet tot doel hebben de concurrentie te beperken, verwijst naar overeenkomsten als omschreven in de punten 10-12 met de zojuist vermelde kenmerken.”
Ook de andere klachten die gericht waren tegen het oordeel dat het concurrentiebeding een doelbeperking is, zijn ongegrond bevonden (rov. 3.5.5.).
Relevante markt
Bij de beoordeling of sprake is van een merkbare doelbeperking moet het functioneren van de betrokken markt(en) worden onderzocht. Onder relevante markt is te verstaan het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daarin duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen (HR 18 december 2009).
Het hof heeft Texel als aparte geografische markt beschouwd. Eiseres klaagt in cassatie onder meer dat het hof niet de detailhandelmarkt als referentie had moeten gebruiken, maar de markt voor de groothandel, zijnde het niveau waarop eiseres als toeleverancier van brandstoffen opereert. De relevante markt is daarom niet beperkt tot Texel. Ook op dit punt vond eiseres de A-G wel (zie onderdeel 2.42), maar de Hoge Raad niet aan haar zijde. De Hoge Raad overweegt als volgt:
“3.6.2 Het hof heeft geoordeeld dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd, waarbij het klaarblijkelijk het oog had op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen. Dat oordeel is daarop gebaseerd, dat niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen, gelet alleen al op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd (rov. 3.3.4), waarmee het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat op het eiland andere concurrentievoorwaarden heersen dan op het vasteland. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.”
Inschrijving in registers
Tot slot klaagde eiseres in cassatie over de beslissing van het hof dat zijn uitspraak (waarbij het beding nietig werd bevonden) zich leent voor inschrijving in de openbare registers. Dit oordeel zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen (i) omdat art. 6:260 lid 5 BW niet voorziet in de inschrijving van de nietigheid van een ingeschreven beding en (ii) omdat het oordeel van het hof nog geen kracht van gewijsde heeft en niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Wederom achtte de A-G de klacht (voor zover het de inschrijving van de nietigheid betrof; zie onderdeel 2.49) gegrond, maar ving eiseres bot bij de Hoge Raad:
“3.7 Mede gelet op de ratio van art. 6:260 lid 5 BW – welke bepaling ertoe strekt om de rechtszekerheid voor derden te dienen – is een verklaring voor recht dat (een beding in) een in de openbare registers ingeschreven overeenkomst nietig is, een rechtsfeit dat op de voet van die bepaling kan worden ingeschreven in de openbare registers. Anders dan onderdeel 4 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat zijn arrest kan worden ingeschreven nog voordat het in kracht van gewijsde gaat. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het arrest zich leent voor de bedoelde inschrijving. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.”
De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep ongegrond. Dit betekent dat de door het hof uitgesproken nietigheid ex art. 6 lid 2 Mw stand houdt en, nu de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, kan worden ingeschreven in het openbaar register.
