HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128 (Eiser/Connexion)
De in art. 7:629a lid 1 BW neergelegde verplichting om bij de loonvordering een verklaring van een UWV-deskundige te voegen beoogt de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Bij het aanvragen van een deskundigenoordeel behoeft de werknemer zich niet te laten leiden door de vraag of de werkgever daaraan (bijvoorbeeld met het oog op het re-integratieproces) behoefte heeft.
Second opinion als “verplicht voorportaal” van loonvordering
Volgens art. 7:629 BW heeft een werknemer in beginsel recht op loondoorbetaling bij ziekte. Art. 7:629a lid 1 BW geeft in dit verband als processueel voorschrift dat de werknemer bij het instellen van een loonvordering een verklaring van een door het UWV benoemde deskundige dient over te leggen, betreffende zijn verhindering de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, respectievelijk zijn nakoming van de in art. 7:660a BW bedoelde re-integratieverplichtingen.
De UWV-deskundigenverklaring wordt ook wel aangeduid als “second opinion”, ter onderscheiding van de daaraan voorafgaande “first opinion” van de bedrijfsarts. De second opinion is blijkens de parlementaire geschiedenis (weergegeven in de conclusie, sub 2.14) bedoeld als “verplicht voorportaal” tot de rechter. Op grond van art. 7:629a lid 2 BW is de second opinion echter (onder meer) niet vereist, indien het overleggen van een UWV-deskundigenverklaring “in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd”.
Second opinion redelijkerwijs niet van werknemer te vergen?
In dit geding gaat het om de vraag of laatstbedoelde uitzondering zich voordoet. Eiser is tot 1 augustus 2008 als chauffeur in dienst geweest van Connexion en geniet sindsdien een uitkering op grond van de Ziektewet. Hij vordert in dit geding loondoorbetaling over de periode van 1 juli 2007 tot 1 augustus 2008, waarin hij stelt arbeidsongeschikt te zijn geweest.
Connexion betwist de arbeidsongeschiktheid en stelt dat eiser in zijn loonvordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat hij geen UWV-deskundigenverklaring in de zin van art. 7:629a BW heeft overgelegd. Eiser brengt hiertegen in dat het overleggen van een UWV-deskundigenverklaring niet van hem kon worden gevergd, aangezien er in het kader van de Ziektewet-procedure reeds een rapportage van de bezwaarverzekeringsarts was uitgebracht, waarin was geconcludeerd dat eiser op 17 juli 2007 niet geschikt was voor het door Connexion aangeboden vervangende werk, respectievelijk dat in september 2007 nog onduidelijk was hoe de belastbaarheid van eiser moest worden ingeschat.
Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, de loonvordering van eiser afgewezen. Volgens het hof is met de aard en strekking van het vereiste van een second opinion in beginsel niet te verenigen dat de werknemer aanspraak maakt op loondoorbetaling zónder overlegging van een UWV-deskundigenverklaring, omdat de werkgever aldus niet in de gelegenheid wordt gesteld om daarop eventueel (alsnog) adequaat te reageren, bijvoorbeeld door aanpassing van de voorgestelde passende arbeid.
Met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts werd volgens het hof niet aan het doel en de strekking van art. 7:629a BW voldaan, omdat daarin niet was onderbouwd dat eiser in juli 2007 was verhinderd de hem aangeboden passende arbeid te verrichten en ook geen aandacht werd besteed aan de vraag of eiser aan zijn re-integratieverplichtingen had voldaan.
Dit oordeel houdt in cassatie geen stand. In navolging van de conclusie van A-G van Peursem oordeelt de Hoge Raad dat het hof heeft miskend dat de verplichting tot overlegging van een second opinion primair strekt tot bescherming van de werknemer en dat het hof voorts onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de beschikbaarheid van het rapport van de bezwaarverzekeringsarts in casu geen beroep op de uitzonderingsgrond van art. 7:629a lid 2 BW rechtvaardigde.
Second opinion mede ter bescherming van werkgever?
Met betrekking tot het doel en de strekking van het vereiste van een second opinion stelt de Hoge Raad in rov. 3.3.2 voorop:
“3.3.2 (…) Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter ingeroepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslissing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht en die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren van werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel. (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 23-25 en 64)”
Art. 7:629a BW strekt dus enerzijds ter bescherming van de werknemer (als hulpmiddel ter onderbouwing van zijn loonvordering) en anderzijds ter bevordering van een efficiënte geschilbeslechting (en ontlasting van de rechter). Onjuist is ’s hofs opvatting dat art. 7:629a BW (mede) tot doel heeft de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces, aldus de Hoge Raad in rov. 3.3.3:
“3.3.3 (…) Het [’s hofs oordeel; KJOJ] berust op de opvatting dat art. 7:629a lid 1 BW mede tot doel heeft de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces. Die opvatting is echter onjuist. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is weergegeven, is met de verplichte overlegging van de verklaring beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen. Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV-deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever behoefte heeft aan de informatie in die verklaring. De klacht slaagt.”
Andere medische informatie ter vervanging van second opinion?
Met betrekking tot de vraag of de beschikbaarheid van het rapport van de bezwaarverzekeringsarts in casu het achterwege laten van (nog) een second opinion kon rechtvaardigen (in de zin van art. 7:629a lid 2 BW), stelt de Hoge Raad in rov. 3.4.2 voorop dat “terughoudendheid past bij het betrekken van andere medische informatie in de toepassing van het tweede lid”. Desalniettemin acht de Hoge Raad, evenals A-G Van Peursum (zie zijn conclusie, sub 2.26), ’s hofs weigering toepassing te geven aan art. 7:629a lid 2 BW in casu onvoldoende gemotiveerd. In dit verband wijst de Hoge Raad er (onder meer) op dat eiser heeft getracht een UWV-deskundigenoordeel in te winnen, maar dat het UWV zulks heeft geweigerd (rov. 3.4.3).
A-G Van Peursem ging in dit verband nog een stap verder. Hij wees erop dat de second opinion (slechts) fungeert als ontvankelijkheidsvereiste en dat de rechter daaraan inhoudelijk niet is gebonden. Een eventuele gebrekkige motivering van de second opinion zou daarom volgens Van Peursem “eigenlijk niet ter zake” moeten doen (sub 2.26). De Hoge Raad beperkt zich tot een meer casuïstische afdoening.
Second opinion als ontvankelijkheidsvereiste
Eiser had ook nog geklaagd dat het hof, indien het het beroep van Connexion op art. 7:629a lid 1 BW had willen honoreren, eiser niet-ontvankelijk had moeten verklaren in plaats van de loonvordering af te wijzen. Connexion, die er ook zo over dacht, had zich op dit punt aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.
De Hoge Raad gaat op deze kwestie niet in, maar A-G van Peursem acht de klacht, in overeenstemming met de heersende leer, gegrond:
“2.30 (…) De wet spreekt wel van afwijzen van de vordering door de rechter, maar in de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat het niet voldoen aan de verplichting opgenomen in art. 7:629a lid 1 BW leidt tot niet-ontvankelijkheid. Daarover bestaat geen verschil van inzicht.”
