HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51 (mrs. Blokhuis en Smit q.q./verweerster)
(1) Bij een voordracht tot inbewaringstelling van de gefailleerde (art. 87 Fw) treedt de rechter-commissaris op in zijn hoedanigheid van rechter en uit hoofde van zijn wettelijke taak. De rechter-commissaris kan daarom niet worden aangemerkt als een verzoeker of belanghebbende die het recht toekomt een rechtsmiddel in te stellen tegen de op diens voordracht gegeven beschikking van de rechtbank. (2) Bij de beoordeling van een voordracht tot inbewaringstelling is de in art. 587 Rv voor toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing.
In verzekerde bewaring stellen
Art. 87 Fw bepaalt dat de rechter, op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator of een of meer schuldeisers, kan bevelen dat de gefailleerde in verzekerde bewaring wordt gesteld. Deze inbewaringstelling moet grond vinden in het niet nakomen van de verplichtingen die uit het faillissement voortvloeien, of in gegronde vrees dat deze verplichtingen niet zullen worden nagekomen.
In deze procedure is de inbewaringstelling bevolen van verweerster in cassatie. Zij is enig bestuurder van Delta Digi B.V. Delta Digi is in april 2012 failliet verklaard. Omdat verweerster – ondanks toezegging daartoe – in gebreke bleef met het overleggen van stukken aan de curator (mr. Smit; eiser sub 2) en dus niet voldeed aan de inlichtingenplicht (art. 105 Fw), heeft de rechter-commissaris, mr. Blokhuis, een voordracht gedaan aan de rechtbank om verweerster in verzekerde bewaring te stellen. De rechtbank heeft bevolen dat verweerster in verzekerde bewaring werd gesteld voor dertig dagen. Verweerster is op 11 oktober 2012 in verzekerde bewaring gesteld. Daags daarna heeft de rechtbank de bewaring geschorst, onder voorwaarde dat verweerster binnen vier weken alsnog de stukken aan de curator zal overleggen. Verweerster is in vrijheid gesteld.
In hoger beroep heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank (zowel het bevel tot inbewaringstelling als de schorsing daarvan) vernietigd en de voordracht tot inbewaringstelling alsnog afgewezen. Het hof overwoog als volgt (zie rov. 3.3.2 van het arrest van de Hoge Raad).
“Mede in verband met het bepaalde in de art. 5 en 6 EVRM, heeft het hof te onderzoeken of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het recht op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.
Deze afweging valt uit in het voordeel van [verweerster], gelet op het feit dat de curator minder vergaande maatregelen ter beschikking stonden om aan de gewenste informatie te komen en niet is gebleken dat [verweerster] bewust informatie achterhoudt dan wel dat zij relevante gegevens laat verdwijnen of dat vluchtgevaar bestaat. De curator had zelf initiatief kunnen nemen om de gewenste gegevens langs andere weg te verkrijgen, door derden te benaderen. Daarnaast kon hij andere rechtsmaatregelen tegen [verweerster] treffen, zoals haar in rechte aanspreken op grond van art. 2:248 lid 2 BW. Overigens heeft [verweerster] wel degelijk relevante informatie verschaft. Niet valt in te zien dat de verlangde stukken niet ook zonder inbewaringstelling door haar zouden zijn overgelegd.”
Zowel de rechter-commissaris als de curator heeft cassatieberoep ingesteld. Zij leggen in cassatie de vraag voor in hoeverre art. 87 Fw ruimte laat voor een afzonderlijke toetsing aan de criteria van art. 5 en 6 EVRM.
Ontvankelijkheid rechter-commissaris
Geen van de partijen heeft in de procedure aandacht besteed aan de vraag of de rechter-commissaris überhaupt ontvankelijk is in haar cassatieberoep. A-G Van Peursem stelt die ontvankelijkheidsvraag ambtshalve aan de orde: maakt het feit dat de rechter-commissaris de voordracht voor het bevel tot inbewaringstelling deed haar tot belanghebbende in de zin van art. 426 lid 1 Rv? Op basis van een onderzoek (zie onderdeel 2.6 van de conclusie) naar de rolverdeling in het faillissement en de belangrijkste taak van de rechter-commissaris (te weten: toezicht op het beheer van de boedel, art. 64 Fw) komt Van Peursem tot een ontkennend antwoord.
Zo ook de Hoge Raad:
“4. (…) Weliswaar kan de rechtbank op zijn voordracht bevelen dat de gefailleerde op de voet van art. 87 Fw in verzekerde bewaring wordt gesteld – zoals in dit geval is gebeurd -, maar ook bij die voordracht treedt de rechter-commissaris op in zijn hoedanigheid van rechter en uit hoofde van zijn wettelijke taak. De rechter-commissaris kan daarom niet worden aangemerkt als een verzoeker of belanghebbende die het recht toekomt een rechtsmiddel aan te wenden tegen de op zijn voordracht gegeven beschikking van de rechtbank.”
Toetsing aan eisen van proportionaliteit en subsidiairiteit
De curator is wel ontvankelijk in zijn cassatieberoep en dus komt de Hoge Raad vervolgens toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht dat de door het hof gehanteerde maatstaf – kort gezegd: of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen – niet voortvloeit uit art. 5 en 6 EVRM.
De strekking van de klacht is (zie onderdeel 2.10 van de conclusie) dat een naar nationale recht rechtmatige maatregel tot vrijheidsberoving in beginsel rechtmatig is in de zin van art. 5 EVRM en dat de rechter dus alleen nog maar kan beoordelen of de vrijheidsbeneming aan de randvoorwaarden van art. 5 EVRM leden 2 en volgende voldoet. Deze bepalingen zien vooral op waarborgen nà de vrijheidsbeneming (cautie, onverwijlde voorgeleiding, etc.).
Bij de beoordeling van de klacht wijst de Hoge Raad op eerdere arresten (HR 2 december 1983, NJ 1984, 306 en HR 22 juli 1991, NJ 1991, 766) waarin de faillissementswet – mede onder verwijzing naar art. 5 EVRM – aldus is uitgelegd dat steeds een afweging dient plaats te vinden die het hof heeft genoemd. Het feit dat art. 89 Fw (oud) dwingend voorschreef dat de inbewaringstelling “moet” worden bevolen doet niet terzake. Bij herziening van het procesrecht in 2002 is deze bepaling namelijk komen te vervallen en is art. 87 lid 1 Fw geformuleerd als een discretionaire bevoegdheid.
“5.1.2 (…) Blijkens de op deze wijziging gegeven toelichting is beoogd aan te sluiten bij de nieuwe algemene regeling van lijfsdwang in de art. 585 e.v. Rv (Kamerstukken II 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 10-11). Dit brengt mee dat bij de beslissing of de gefailleerde op de voet van art. 87 lid 1 Fw in verzekerde bewaring moet worden gesteld, de in art. 587 Rv voor de toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing is. Deze maatstaf stemt overeen met de maatstaf die in beide voormelde beschikkingen is neergelegd (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 179 en 180).”
De Hoge Raad verwerpt dan ook de cassatieklacht:
“Ook indien het onderdeel terecht zou klagen dat deze maatstaf niet voortvloeit uit art. 5 en 6 EVRM, kan het dus niet tot cassatie leiden. Die maatstaf volgt immers in elk geval uit de wet en is reeds om die reden terecht door het hof toegepast. Die maatstaf is overigens niet in strijd met de art. 5 en 6 EVRM.”
Bij gebruikmaking van de bevoegdheid tot inbewaringstelling van de gefailleerde zal de rechter dus altijd aan de hand van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit een afweging moeten maken van de bij de inbewaringstelling betrokken belangen en het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde .
