HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3241 (X/Jumbo Groep Holding B.V.)
Art. 27a Auteurswet heeft betrekking op afdracht van daadwerkelijk genoten winst. Als de inbreukmaker geen rekening en verantwoording aflegt omdat hij de daarvoor benodigde bewijzen niet heeft bewaard, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dat houdt niet per se in dat de maximaal mogelijk behaalde winst in aanmerking wordt genomen.
Eiser heeft in de jaren ’80 het ‘Shoppingspel’ ontworpen, een promotioneel spel voor een supermarkt, dat eiser aan supermarktketen De Boer (rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie) heeft laten zien. De Boer had geen interesse, maar lanceerde enige tijd later een spaaractie met de naam ‘Sjopspel’, die grote gelijkenissen vertoonde met het Shoppingspel. Eiser vorderde vervolgens schadevergoeding en winstafdracht wegens auteursrechtinbreuk (art. 27a Auteurswet). Dat heeft eiser uiteindelijk gekregen, maar pas na vele jaren procederen, waarbij hij maar liefst drie keer de Hoge Raad heeft moeten aandoen.
In HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4872 oordeelde de Hoge Raad dat het hof Leeuwarden de ontwerpen voor Shoppingspel en Sjopspel had moeten vergelijken om te beoordelen of het Sjopspel (in een eerdere uitvoering) al ontworpen was vóórdat het Shoppingspel van eiser aan anderen bekend kon zijn. In HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8286 vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem omdat het hof in het midden had gelaten of De Boer met de Sjopspelactie winst had behaald. Aangezien behalve vergoeding van schade tevens winstafdracht was gevorderd, zodat het hof de hoogste van beide vorderingen had moeten toewijzen, had het hof moeten vaststellen of en hoeveel winst was gemaakt met de actie.
Na de tweede verwijzing door de Hoge Raad heeft het hof Amsterdam alsnog de winst van De Boer begroot, en De Boer veroordeeld om dat bedrag te betalen, vermeerderd met compensatoire interessen – een vorm van wettelijke rente uit het burgerlijke recht van vóór 1992 dat nog op deze zaak toepasselijk is. Daarbij was het lastig dat De Boer de relevante financiële gegevens over de Sjopspelactie had weggegooid, zodat niet aan de hand van de administratie van De Boer bepaald kan worden of De Boer winst heeft gemaakt met het Sjopspel en, zo ja, tot welk bedrag. Het hof had daarom, aan de hand van deskundigenrapporten en getuigenverklaringen, bepaalde aannames gedaan waarbij het sommige onduidelijkheden voor rekening van De Boer heeft gelaten maar op andere punten voor eiser minder gunstige aannames heeft gedaan.
In de laatste verwijzingsprocedure stond vast dat de bewijslast op het punt van de winst op De Boer lag, dat De Boer tijdens de lopende procedure alle (financiële) gegevens met betrekking tot het Sjopspel had moeten bewaren, en dat de gevolgen daarvan voor haar rekening kwamen. Mede tegen die achtergrond betoogde eiser in cassatie dat nu De Boer zonder de gegevens niet kon voldoen aan haar verplichting (zie art. 27a Aw) tot het afleggen van rekening en verantwoording, (in beginsel) moest worden uitgegaan van de hoogste schatting van de mogelijk behaalde winst. Eiser voerde daartoe aan dat de ratio en doelstelling van art. 27a Aw, mede in verband met het realiseren van een effectieve auteursrechtelijke bescherming, vereisen dat De Boer geen voordeel behoort te (kunnen) genieten van het feit dat zij verwijtbaar de relevante financiële gegevens met betrekking tot de Sjopspelactie verloren heeft doen gaan.
De Hoge Raad wil hier niet in algemene zin in meegaan. Hij stelt voorop:
“Indien, zoals in dit geval, de inbreukmaker niet voldoet aan zijn verplichting om ter zake van de door de inbreuk genoten winst rekening en verantwoording af te leggen, dient de rechter die omstandigheid bij zijn begroting in aanmerking te nemen. Art. 27a Aw voorziet niet in een sanctie voor het geval die verplichting niet wordt nageleefd. Indien de inbreukmaker handelt in strijd met zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording op de voet van art. 27a Aw, kan de rechter de inbreukmaker in de gelegenheid stellen hieraan alsnog te voldoen. Uit het niet naleven van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. In een zodanig geval is immers sprake van een situatie waarin een partij handelt in strijd met haar verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv). Indien de rechter een partij heeft gelast in verband met de beoordeling van een vordering op de voet van art. 27a Aw, bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen en die partij dit nalaat, zal dat in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn indien die partij de verlangde bescheiden zonder goede grond niet heeft bewaard. Ook daaruit kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (art. 22 Rv).”
Het belang van een effectieve auteursrechtelijke bescherming brengt echter niet mee dat die gevolgtrekking slechts kan zijn dat de maximaal mogelijk behaalde winst in aanmerking wordt genomen, oordeelt de Hoge Raad. Art. 27a Aw heeft betrekking op de daadwerkelijk genoten winst en die moet worden begroot met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden. De vordering uit art. 27a Aw heeft geen punitief karakter. Dit laat, aldus de Hoge Raad, “evenwel onverlet dat de hem in art. 21 en 22 Rv gegeven bevoegdheid de rechter aanleiding kan geven onzekerheden met betrekking tot de omvang van de te begroten winst in het nadeel van de inbreukmaker te laten werken.”
De wijze waarop het hof de winst had vastgesteld, was met deze uitgangspunten volgens de Hoge Raad niet in strijd.
Toch levert de cassatieprocedure eiser nog voordeel op, en dat is wel bijzonder, want er zijn maar weinig partijen die drie keer bij de Hoge Raad terechtkomen in dezelfde zaak, en al helemaal weinig die daarbij drie keer als eiser een vernietiging behalen. Het hof had het verweer gehonoreerd dat de compensatoire rente pas vanaf 1997 verschuldigd zou zijn en niet al vanaf 1989. Omdat dit verweer gelet op de tweeconclusieregel in appel te laat – pas in de verwijzingsprocedure na het tweede arrest van de Hoge Raad – was gevoerd, vernietigt de Hoge Raad en doet hij de zaak zelf af: eiser krijgt de rente vanaf 1989 toegewezen.
Karlijn Teuben en Kasper Jansen hebben eiser in cassatie bijgestaan.
