HR 18 januari 2013, LJN BY0543 (P1/Gemeente Maastricht c.s.)

(1) Ook als een concessieovereenkomst voor diensten niet in het openbaar behoeft te worden aanbesteed, moeten de fundamentele regels van het EG-Verdrag en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht worden genomen. Daarvoor is echter wel een grensoverschrijdend belang vereist. (2) Of bij een overeenkomst een voordeel is verstrekt dat niet langs normale commerciële weg zou zijn verkregen (zodat sprake kan zijn van verboden staatssteun), wordt bepaald door de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kenbare marktsituatie en voorzienbare marktontwikkelingen. (3) Art. 108 VWEU verzet zich niet tegen het uitspreken van partiële nietigheid (in plaats van algehele nietigheid) van een rechtshandeling waarin verboden staatssteun besloten ligt.

Vanaf de jaren 70 en 80 van de vorige eeuw huurde c.q. beheerde Q-Park een aantal parkeergarages van de gemeente Maastricht onder voor de gemeente ongunstige – en voor Q-Park gunstige – voorwaarden (zodat er voor Q-Park in de overeenkomsten een forse goodwill zat). In 2003 hebben Q-Park en de gemeente, onder beëindiging van de lopende huur- en beheerovereenkomsten, hun relatie in een aantal overeenkomsten (hierna: de overeenkomst van 2003) opnieuw vormgegeven en wel aldus dat Q-Park de betrokken parkeergarages voortaan als erfpachter exploiteert. Daarbij heeft Q-Park zich onder meer tot nieuwbouw van één van de betrokken parkeergarages en tot verbouw c.q. onderhoud van de overige garages verplicht. De betrokken overeenkomst voorziet voorts in betaling door de gemeente van een bedrag ineens bij het einde van de erfpacht na 30 jaar, onder meer in verband met de in de oude overeenkomsten besloten liggende goodwill.

P1 heeft zich in de onderhavige procedure op het standpunt gesteld (i) dat de overeenkomst van 2003 in strijd met de Europese aanbestedingsregels tot stand is gekomen en (ii) dat zowel de oude overeenkomsten (uit de jaren 70 en 80) als de overeenkomst van 2003 verboden staatssteun bevatten. In een tussenarrest heeft het hof het achter (i) bedoelde standpunt verworpen, evenals het achter (ii) genoemde standpunt voor zover dat betrekking heeft op de oude overeenkomsten. Ten aanzien van de overeenkomst van 2003 heeft het hof beslist dat door deskundigen onderzocht moet worden of die overeenkomst marktconform was dan wel daarin staatssteun besloten lag. P1 heeft tussentijds cassatieberoep ingesteld.

Aanbestedingsrecht

Het Hof verwierp het betoog van P1 dat de exploitatie van de parkeergarages openbaar aanbesteed had moeten worden en oordeelde verder dat ter zake van de concessieverlening in 2003 op de gemeente ook geen transparantieverplichting op grond van het EG-Verdrag rustte. Volgens het hof was namelijk onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een grensoverschrijdend belang (dat daarvoor vereist is). De Hoge Raad verwerpt de tegen dat oordeel gerichte klachten en stelt daarbij het volgende voorop:

“4.4.1 (…) Ook indien de Overeenkomst van 2003 niet op grond van een aanbestedingsrichtlijn in het openbaar behoefde te worden aanbesteed, diende de Gemeente de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 en 49 EG (thans art. 49 en 56 VWEU) en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht te nemen (zie onder meer HvJEG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. I-10745, LJN AD4279, NJ 2001, 387 (Telaustria en Telefonadress), punten 60-62, HvJEG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. I-8585, LJN AW2848, NJ 2006/226 (Parking Brixen), punten 46-49 en HvJEU 13 april 2010, zaak C-91/08, Jur. I-2815, LJN BM1484, NJ 2010/367 (Wall), punt 33). Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (arrest Wall, punt 34, met verwijzing naar eerdere rechtspraak).”

Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat, nu in casu sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten die vallen onder Bijlage I-B bij Richtlijn 92/50/EEG, het vermoeden geldt dat de overeenkomst van 2003 naar zijn aard geen grensoverschrijdend belang heeft (vgl. HvJ EG 13 november 2007 (An Post), C-507/03, LJN BC1275, Jurispr. 2007, p. I-9777, NJ 2008, 101, punt 25). Daarom ligt het volgens de Hoge Raad op de weg van de partij die zich op het niet naleven van de transparantieverplichting beroept, om een (duidelijk) grensoverschrijdend belang te stellen en zo nodig te bewijzen. Tegen die achtergrond acht de Hoge Raad niet onjuist dat het hof heeft geoordeeld dat P1 haar stelling dat van een grensoverschrijdend belang sprake was onvoldoende heeft onderbouwd.

Staatssteunrecht

Het Hof verwierp ook het betoog van P1 dat in de oude overeenkomsten (uit de jaren 70 en 80) staatssteun was vervat. Daartoe overwoog het hof onder meer (i) dat niet is gesteld of gebleken dat de nominale huur die toen werd afgesproken niet marktconform zou zijn, (ii) dat de gemeente onweersproken heeft gesteld dat in die tijd “parkeren” door gemeenten vooral als een kostenpost en niet als een potentieel lucratieve inkomstenbron werd gezien en (iii) dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat in de perceptie van destijds sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien.

P1 heeft deze oordelen in cassatie bestreden met de klacht dat het hof zijn onderzoek niet mocht beperken tot het moment van het sluiten van de overeenkomsten. Deze klacht faalt:

“4.5.2 (…) Voor de beantwoording van de vraag of bij een overeenkomst een voordeel is verstrekt dat niet langs normale commerciële weg zou zijn verkregen, zijn de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kenbare marktsituatie en voorzienbare marktontwikkelingen bepalend. Indien op het moment van sluiten van die overeenkomst geen sprake is van verstoring van de concurrentieverhoudingen, brengt de omstandigheid dat een op een later tijdstip – zoals in het onderhavige geval 2003 – onder dezelfde voorwaarden gesloten overeenkomst niet marktconform zou zijn, dus niet mee dat alsnog van een zodanige verstoring moet worden uitgegaan.”

Zoals gezegd dient nog onderzoek plaats te vinden naar de staatssteunrechtelijke houdbaarheid van de overeenkomst van 2003. Voor het geval sprake blijkt te zijn van verboden staatssteun, heeft het hof echter alvast geoordeeld dat (ter ongedaanmaking van die steun) zou kunnen worden volstaan met partiële nietigheid ter zake van de bedongen betaling aan het einde van de looptijd van de overeenkomst, aangezien in casu slechts in die slotbetaling de marktconforme bevoordeling gelegen kan zijn. In cassatie heeft P1 betoogd dat doel en strekking van art. 108 WVEU aan het aannemen van partiële nietigheid (ex art. 3:41 BW) – in plaats van algehele nietigheid – in de weg staan. De Hoge Raad verwerpt dit betoog onder verwijzing naar het (op Cassatieblog besproken) Residex-arrest van het Hof van Justitie:

“4.6.2 (…) In geval van een inbreuk op art. 108 VWEU moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld, hetgeen betekent dat de rechter bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen kan overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij de staatssteun is verleend (vgl. HvJEU 8 december 2011, zaak C-275/10, LJN BU8588, NJ 2012/124 (Residex), punten 34 en 44-49). Hiervan uitgaande:
i) valt niet in te zien waarom art. 108 VWEU zich principieel zou verzetten tegen het uitspreken van partiële nietigheid van een rechtshandeling, zoals onderdeel 6.10 betoogt (…)”.

Verder overweegt de Hoge Raad dat de Residex-uitspraak meebrengt dat, anders dan P1 heeft bepleit, het hof terecht heeft geoordeeld dat een enkele verklaring voor recht dat (verdere) uitvoering van de overeenkomst in verband met staatssteun onrechtmatig is jegens P1 (dus zonder een daaraan gekoppeld gebod of verbod dat strekt tot herstel van de mededingingssituatie als zojuist bedoeld) in dit verband niet kan worden aangemerkt als een passende maatregel die leidt tot een herstel van de mededingingssituatie van voor de uitkering van de desbetreffende staatssteun (rov. 4.6.2).

Share This