HR 21 december 2012 LJN BX0345 (ANVR en ATP c.s./IATA-NL)
Een beroep op strijdigheid van een door een branchevereniging gehanteerde regeling met het Europese mededingingsrecht, moet voldoende onderbouwd worden met (economische) feiten en omstandigheden.
Achtergrond
IATA-NL is een dochtermaatschappij van de International Air Transport Association (IATA), een vereniging voor luchtvaartmaatschappijen. IATA-NL heeft als taak het op aanwijzing van de IATA in Nederland uitvoeren en handhaven van de door de IATA opgestelde regels. ANVR is een branchevereniging voor reisagenten, die bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen luchtvaartmaatschappijen en passagiers. ATP c.s. zijn als reisagenten aangesloten bij ANVR.
IATA is, als vertegenwoordiger van de luchtvaartmaatschappijen, overeenkomsten aangegaan met reisagenten (waaronder ook ATP c.s.). Deze overeenkomsten (PSAA’s) geven reisagenten het recht als ‘IATA-agent’ op te treden en te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen en andere partijen. In de PSAA’s wordt onder meer verwezen naar het ‘Billing and Settlement Plan’ (BSP), dat in Nederland wordt uitgevoerd door IATA-NL. Reisagenten moeten de prijzen van door hen verkochte vliegtickets aan IATA-NL betalen voordat het personenvervoer waarop het betrokken ticket recht geeft, is uitgevoerd. IATA-NL wikkelt vervolgens de betaling aan de luchtvaartmaatschappij af. Een reisagent die niet tijdig betaalt kan ‘in default’ worden verklaard en van het betalingssysteem worden uitgesloten. Uiteindelijk kan zijn licentie door IATA zelfs worden ingetrokken.
In 2004 is de luchtvaartmaatschappij Dutch Carribean Airlines (DCA) in financiële problemen geraakt. In een persbericht heeft zij kenbaar gemaakt geen zekerheid te kunnen geven over de uitvoering van vluchten waarvoor al tickets waren gekocht. DCA is uiteindelijk gefailleerd. De ANVR heeft geprobeerd om met IATA-NL af te spreken dat reisagenten uitsluitend (vooruit)betalingen zouden hoeven doen voor door hen verkochte tickets die recht gaven op vervoer door DCA als zekerheid bestond dat de betreffende vluchten zouden worden uitgevoerd. IATA-NL heeft daarmee niet ingestemd en aangekondigd de reisagenten in default te zullen verklaren indien zij niet aan hun betalingsverplichting zouden voldoen.
ATP c.s. hebben ingevolge het BSP gelden vooruitbetaald aan IATA-NL voor vluchten die door DCA niet zijn uitgevoerd. Deze bedragen zijn niet aan hen vergoed door uitkeringen uit het faillissement van DCA of anderszins. ANVR en ATP c.s. hebben IATA-NL aangesproken tot vergoeding van de schade die zij als gevolg hiervan hebben geleden.
Procesverloop
ANVR en ATP c.s. vorderen in dit geding onder meer een verklaring voor recht dat IATA-NL onrechtmatig heeft gehandeld door reisagenten in default te verklaren bij opschorting van hun betalingsverplichtingen, zonder dat zekerheid van nakoming of terugbetaling was gegeven. Ter onderbouwing van deze vordering beroepen ANVR en ATP c.s. zich op strijd met het Europese mededingingsrecht. Meer concreet betogen zij dat de defaultregeling in strijd is met het kartelverbod van art. 81 EG (thans art. 101 VWEU), respectievelijk dat IATA-NL in strijd met art. 82 EG (thans art. 102 VWEU) misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.
Het hof wees deze vordering af. Volgens het hof was van misbruik van een economische machtspositie geen sprake, nu de gedragingen van IATA-NL slechts strekten ter uitvoering van hetgeen IATA en de reisagenten bij de PSAA’s waren overeengekomen. Nu IATA-NL zelf geen partij was bij deze overeenkomsten, kon volgens het hof in het midden blijven of deze in strijd waren met het mededingingsrecht.
Cassatie – algemene uitgangspunten
In cassatie klagen ANVR en ATP c.s. dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de beweerde strijd met het Europese mededingingsrecht. De Hoge Raad stelt in dit verband voorop dat de partij die zich beroept op inbreuk op het kartelverbod (art. 101 VWEU) respectievelijk het verbod van misbruik van een economische machtspositie (art. 102 VWEU) hiervan de bewijslast draagt. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan daarom in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden (rov. 3.6.1).
De mate waarin (economische) feiten en omstandigheden, ter staving van de inbreukvordering, dienen te worden gesteld en onderbouwd, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten. In deze zaak gaat het volgens de Hoge Raad niet om relatief eenvoudige markten met relatief overzichtelijke (potentiële) verstoringen van de vrije mededinging, maar om een “complex wereldwijd gehanteerd systeem” (rov. 3.6.3).
Tevens neemt de Hoge Raad in zijn oordeel mee wat ook door A-G Keus onder 2.8 en 3.7 van zijn conclusie naar voren is gebracht, namelijk dat de Europese Commissie de door IATA gestructureerde wijze van verkoop en betaling van vliegtickets in het verleden heeft onderzocht en beoordeeld op toelaatbaarheid vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt. De Commissie oordeelde dat de betrokken regelingen weliswaar mededingingsbeperkend waren, maar dat een vrijstelling kon worden verleend op grond van het toenmalige artikel 85 lid 3 EEG, aangezien de gekozen structuur voor zowel de luchtvaartmaatschappijen als voor de passagiers belangrijke voordelen genereerde. Het feit dat deze ontheffing voor een periode van tien jaar (ingaande op 21 maart 1988) is verleend, is niet zonder betekenis voor de beoordeling van de door ANVR c.s. gestelde schending van het kartelverbod door IATA-NL, en dus ook voor de beantwoording van de vraag of ANVR c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan, aldus de Hoge Raad in rov. 3.6.4. Daarbij dient te worden bedacht dat nationale rechterlijke instanties bij de toepassing van met name art. 101 VWEU op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking.
Schending mededingingsrecht onvoldoende onderbouwd
Tegen de achtergrond van dit algemene kader oordeelt de Hoge Raad dat ANVR en ATP c.s. de door hen gestelde schending van het mededingingsrecht – preciezer gezegd: de beweerde onrechtmatigheid wegens uitvoering van een overeenkomst die in strijd zou zijn met het kartelverbod respectievelijk het verbod van misbruik van een economische machtspositie – onvoldoende hebben onderbouwd.
IATA-NL heeft in hoger beroep gesteld dat de conclusies van de Europese Commissie met betrekking tot artikel 81 lid 3 EG nog steeds opgeld doen en dat het aan ANVR c.s. is om een materiële wijziging aan te tonen in de omstandigheden zoals die zich voordeden in 1991. De Hoge Raad oordeelt:
“3.7.5 (…) Gelet op dit verweer en het (evidente) belang dat ook ANVR c.s. stellen te hebben bij het bestaan van het BSP (…) hadden ANVR c.s. (…) meer specifiek moeten toelichten welke precieze bepalingen of onderdelen van de van het BSP deel uitmakende defaultregeling naar hun oordeel voor nietig moeten worden gehouden. In het bijzonder hebben ANVR c.s. nagelaten te stellen en aannemelijk te maken door welke wijzigingen in de defaultregeling of in de (markt)omstandigheden de veronderstelde inbreuk die deze regeling op het kartelverbod maakt, niet langer gerechtvaardigd is en niet voldoet aan de voorwaarden van thans art. 103 lid 3 VWEU.”
Volgens de Hoge Raad lag het op de weg van ANVR c.s. om uiteen te zetten welke nieuwe feiten en omstandigheden meebrengen dat de bepalingen van art. 101 lid 1 VWEU niet (langer) buiten toepassing kunnen worden verklaard ten aanzien van de defaultregeling:
“3.7.5 (…) De enkele stelling dat bedoelde afspraken en gedragingen de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloeden en tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, stelt, bij gebreke van een onderbouwing, de rechter onvoldoende in staat om te beoordelen of het kartelverbod is geschonden.”
Ook met betrekking tot het beroep van ANVR en ATP c.s. op misbruik van een economische machtspositie oordeelt de Hoge Raad dat daaromtrent te weinig (economische) feiten en omstandigheden zijn gesteld en onvoldoende onderbouwing is gegeven om deze gestelde schending van het mededingingsrecht na eventuele verwijzing te kunnen beoordelen (rov. 3.8.3).
Het cassatieberoep wordt, in lijn met de conclusie van A-G Keus, verworpen.
