HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 ([X]/Dexia)
(1) De Hoge Raad ziet in de door het gerechtshof Amsterdam gegeven argumenten géén aanleiding om terug te komen van het arrest [B]/Dexia (cliëntenremisier). In gevallen als in dat arrest aan de orde staat niet voorop dat Dexia tekortschoot in haar zorgplicht jegens de afnemer, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat ertoe strekte de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning; (2) De verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst kan geen grond opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg.
Het arrest [B]/Dexia
In het arrest [B]/Dexia (besproken in CB 2016-148; zie ook aldaar en CB 2016-192 en CB 2016-201 voor de achtergronden van de effectenleasezaken) oordeelde de Hoge Raad dat indien een cliëntenremisier zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken beleggingsadvies heeft verstrekt en de aanbieder van een financieel product dit weet of behoort te weten, de eigen schuldregel voor effectenleasezaken (een verdeling tussen aanbieder en particuliere afnemer van 2:1) uitzondering lijdt en de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Achtergrond daarvan is dat de aanbieder in dat geval in strijd heeft gehandeld met art. 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (“NR 1999”) en daarmee (niet alleen wegens schending van haar zorgplicht, maar) ook op deze grond jegens de afnemer onrechtmatig heeft gehandeld, indien de cliëntenremisier (zonder vergunning) als financieel adviseur is opgetreden, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of diende te zijn.
In de zaak die tot het hier te bespreken arrest van de Hoge Raad leidde, had het hof Amsterdam veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat een belegger door een cliëntenremisier was geadviseerd over het aangaan van een leaseovereenkomst met een rechtsvoorganger van Dexia, en dat Dexia daarvan op de hoogte was of had behoren te zijn. Het hof past vervolgens de regel van het arrest [B]/Dexia die meebrengt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, bewust niet toe. In zijn arrest zet het hof Amsterdam uitvoerig uiteen waarom het tot een andersluidend oordeel komt (rov. 3.65-3.70). De Hoge Raad vat dit als volgt kort samen (zie ook , uitvoerig, rov. 3.5.2):
“3.2.4 (…) Het hof past deze regel niet toe omdat deze naar zijn oordeel de afdoening van de vele effectenleasezaken verder vertraagt, tot een onaanvaardbaar verschil in behandeling van vergelijkbare gevallen leidt en ook weer nieuwe vragen oproept.”
Hoge Raad komt niet terug van [B]/Dexia
In zijn arrest zet de Hoge Raad op hoofdlijnen zijn jurisprudentie over effectenleaseproducten uiteen (rov. 3.3.1-3.3.7) en vat vervolgens samen wat hij in het arrest [B]/Dexia heeft geoordeeld (rov. 3.4.1-3.4.5). Het voert te ver om die overwegingen hier integraal te bespreken; voor dit arrest is met name van belang de regel van het arrest [B]/Dexia dat een aanbieder van een effectenleaseproduct moet weigeren met een particuliere belegger te contracteren die via een cliëntenremisier, die géén vergunning heeft om als beleggingsadviseur op te treden, is aangebracht (als de aanbieder weet of hoort te weten dat de remisier geen vergunning heeft). Die omstandigheid (dat de aanbieder van het effectenleaseproduct toch met de particuliere belegger heeft gecontracteerd) is van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW. De vergoedingsplicht van de aanbieder blijft op grond hiervan geheel in stand, ook als de financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen.
De Hoge Raad geeft vervolgens (uitvoerig) de bezwaren van het hof weer (rov. 3.5.2). Ik citeerde hiervóór al even de zeer beknopte weergave daarvan die de Hoge Raad in rov. 3.4.2 gaf; meer uitvoerig weergegeven kunnen de gronden van het hof om van [B]/Dexia af te wijken als volgt worden samengevat (zie uitgebreider rov. 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad):
(i) Op grond van het arrest [B]/Dexia worden afnemers van effectenleaseproducten die zijn aangebracht door een cliëntenremisier (die zonder de daarvoor vereiste vergunning heeft geadviseerd) volledig gecompenseerd voor hun schade. Dat is een aanmerkelijk gunstiger behandeling dan andere afnemers, die twee derden van hun restschuld vergoed krijgen (tenzij, in het geval een opt-outverklaring is afgelegd, sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last).
(ii) Het is onwenselijk dat de rechter afwijkt van een verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst zoals de Duisenbergregeling; doorprocederen na een WCAM-overeenkomst wordt daarmee te aantrekkelijk, waarbij afnemers die zich hebben neergelegd bij die overeenkomst zich benadeeld voelen door nieuwe afwijkende afspraken, en de WCAM-procedure zijn aantrekkelijkheid verliest.
(iii) De afnemer die door een tussenpersoon zonder vergunning is geadviseerd een product af te nemen, bevindt zich niet in een wezenlijk andere positie dan de afnemer die, zonder dat hem is geadviseerd, een product heeft afgenomen.
(iv) het arrest [B]/Dexia roept nieuwe vragen op ten aanzien van een aantal feitelijke omstandigheden, en het beroep op verjaring dat Dexia heeft gedaan (zie rov. 3.2.5, sub iii, a tot en met c in het arrest van de Hoge Raad).
De Hoge Raad ziet in deze door het hof aangedragen argumenten geen aanleiding om terug te komen van de beslissingen in het arrest [B]/Dexia (rov. 3.6.1). Een belegger die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een belegger die dat zonder dergelijk advies heeft gedaan (rov. 3.6.2) . De belegger die wel was geadviseerd mag, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur (gelet op de op laatstgenoemde rustende zorgplicht) (rov. 3.6.3). Dat is echter niet de kern van het arrest [B]/Dexia, aldus de Hoge Raad:
“3.6.4 De kern van het arrest [B]/Dexia betreft echter niet de hiervoor in 3.6.3 bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden (zie hiervoor in 3.4.2). In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 genoemde zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (zie hiervoor in 3.4.4). Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”
Met deze duiding van de betekenis van het arrest [B]/Dexia sneuvelt het merendeel van de door het hof aangedragen argumenten. Dat geldt ook voor het door het hof vermelde beroep op verjaring dat door Dexia was gedaan:
“3.6.5 Bij het vorenstaande is niet van belang of de vordering die zou kunnen worden gebaseerd op schending van art. 41 NR 1999, is verjaard. Er is immers in de gevallen waar het hier over gaat, geen sprake van een dergelijke vordering. De schending van art. 41 NR 1999 speelt daarin slechts een rol bij de billijkheidsafweging als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW (zie hiervoor in 3.4.5).”
Ook in het afwijken van de WCAM-overeenkomst ziet de Hoge Raad geen bezwaar. Integendeel, de verbindendverklaring van een dergelijke overeenkomst kan geen grond opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg:
“3.6.6 Tot slot verdient nog opmerking dat de verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst geen grond kan opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg. Het staat degene die zo’n overeenkomst niet wil aanvaarden, vrij een opt out-verklaring uit te brengen en zich tot de rechter te wenden indien hij meent dat een andere uitkomst op haar plaats is. De rechter dient zich ook in dat geval bij zijn beslissing te laten leiden door het geldende recht.”
