HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2213
Of van uitlatingen van de Staat een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is in de zin van art. 5:58 lid 1 sub d Wft (oud), wordt beoordeeld aan de hand van de ‘maatman-belegger’ (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/2011 (World Online)). Het oordeel van het hof dat van de informatieverstrekking door de Staat tijdens de reddingsoperatie van Fortis geen onjuist of misleidend signaal uitging wordt door de Hoge Raad in stand gelaten.
Feiten: de twee reddingsoperaties van Fortis
Het bankverzekeringsconcern Fortis bestaat uit de twee tophoudstervennootschappen Fortis NV en de vennootschap naar Belgisch recht Fortis SA/NV. Mede door de financiële crisis en het faillissement van Lehman Brothers op 15 september 2008 verslechterde de liquiditeitspositie van Fortis. In het bijzonder in de week van 22 tot en met 26 september 2008 liep de liquiditeit terug en raakte Fortis voor haar liquiditeit afhankelijk van de Europese Centrale Bank. In deze week daalde de beurskoers van Fortis van € 8,20 tot € 5,20. Gelet op deze liquiditeitsproblemen zijn de Belgische en Luxemburgse overheid op 27 september 2008 met Fortis in onderhandeling getreden over het verwerven van een aandelenbelang in Fortis. De Nederlandse Staat raakte op zondag 28 september 2008 bij deze onderhandelingen betrokken. De onderhandelingen resulteerden diezelfde dag nog in de zogeheten ‘eerste reddingsoperatie’, op grond waarvan de drie Benelux overheden voor in totaal € 11,2 miljard een minderheidsbelang in de werkmaatschappijen van Fortis zouden nemen; de Nederlandse Staat zou hiervan € 4 miljard investeren.
In de dagen erna heeft de Staat – met name bij monde van toenmalig Minister van Financiën Wouter Bos – diverse malen bericht dat de problemen binnen Fortis waren opgelost. Uit deze berichtgeving komt telkens naar voren dat de actie gericht was op het creëren van zekerheid voor spaarders en klanten van Fortis: burgers moeten ervan kunnen uitgaan dat het bancaire systeem integer en betrouwbaar functioneert. Tijdens het Tweede Kamerdebat van 30 september 2008 heeft de minister voorts nog aangegeven dat Fortis een solvabele instelling is en dat de daarmee niet overeenstemmende marktbewegingen verklaard kunnen worden door de met een crisis gepaard gaande irrationaliteit. Tijdens het Tweede Kamerdebat van 2 oktober 2008 heeft de minister de eerste reddingsoperatie nog toegelicht, maar geen informatie verstrekt over de ophanden zijnde, hierna te bespreken, tweede reddingsoperatie.
Omdat de eerste reddingsoperatie niet het gewenste resultaat had en er (desondanks) een uitstroom van middelen van zakelijke klanten plaatsvond, heeft op vrijdag 3 oktober 2008 een ‘tweede reddingsoperatie’ plaatsgevonden. Op grond hiervan heeft de Nederlandse Staat de Nederlandse activiteiten van Fortis, inclusief ABN Amro, voor € 16,8 miljard overgenomen. Deze transactie kwam in de plaats van de eerder aangekondigde investering van € 4 miljard. Naar aanleiding van deze tweede reddingsoperatie werd de handel in het aandeel Fortis van maandag 6 oktober 2008 tot en met maandag 13 oktober 2008 opgeschort. Op 14 oktober was de openingskoers € 1,93 en de slotkoers € 1,22. Nadien is de koers verder gedaald en heeft deze lange tijd rond de € 1,- geschommeld.
Procedure in feitelijke instanties
Stichting FortisEffect (hierna: ‘FortisEffect’) komt als claimorganisatie op voor de belangen van (gedupeerde) Fortis-beleggers. FortisEffect c.s. (eisers in cassatie) hebben in deze procedure, voor zover van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat (verweerder in cassatie) en Fortis (inmiddels: Ageas) onrechtmatig hebben gehandeld door tijdens de reddingsoperaties onjuiste en misleidende informatie te verstrekken in de zin van art. 5:58 lid 1 sub d Wft (oud). Tevens hebben zij gevorderd de Staat en Fortis te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de Staat bekrachtigd nu van de informatie die de Staat (de minister) in het kader van de reddingsoperaties heeft verspreid geen onjuist of misleidend signaal uitging en de Staat ook overigens niet onrechtmatig heeft gehandeld, aldus het hof. Ten aanzien van Fortis heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met art. 5:58 en 5:59 (oud) Wft onjuiste en misleidende informatie te verstrekken. Fortis Effect c.s. hebben cassatieberoep ingesteld, maar hebben daarin enkel de afwijzing van de vordering tegen de Staat aan de orde gesteld.
Cassatie
In cassatie gaat het daarmee in de kern om de vraag of het hof terecht de Staat niet aansprakelijk heeft geacht jegens Fortis-beleggers op grond van de informatie die in de periode van zondagavond 28 september tot vrijdagavond 3 oktober 2008 is verspreid over de reddingsoperaties van Fortis. FortisEffect c.s. klagen in de eerste plaats dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van art. 5:58 lid 1 sub d Wft (oud). Daarnaast klagen zij dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
HR: geen onjuiste maatstaf
De Hoge Raad verwerpt de klachten ten aanzien van de maatstaf en overweegt daartoe als volgt. Art. 5:58 lid 1 sub d Wft (oud) is ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn Marktmisbruik (2003/6/EG) en heeft tot doel de integriteit van de Europese financiële markten te waarborgen en het vertrouwen van de beleggers in deze markten te vergroten (rov. 3.4.1). Het hof is bij het beantwoorden van de vraag of van de uitlatingen van de Staat een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is, terecht uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de uitlating zich richt of die zij bereikt: de ‘maatman-belegger’ (rov. 3.4.2; vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2161m NJ 2014/201 (World Online)). Anders dan FortisEffect c.s. aanvoeren, geldt voor een minister bij zijn publieke taakvervulling niet een strengere maatstaf. De hoedanigheid waarin iemand informatie verspreidt, is weliswaar een van de omstandigheden die moet worden meegewogen bij de toetsing aan art. 5:58 Wft (oud), maar dit leidt niet tot een verandering van de maatstaf zelf (rov. 3.5.2). De klacht dat de vraag naar de aansprakelijkheid van de Staat niet alleen aan de hand van art. 5:58 Wft (oud) moet worden beoordeeld, maar ook in het licht van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, mist voorts feitelijke grondslag, nu het hof dit heeft onderkend (rov. 3.6.2). Tevens heeft het hof volgens de Hoge Raad onderkend dat de Staat bij het uitvoeren van de reddingsoperatie ook de belangen van potentiële beleggers in het oog moest houden (rov. 3.7). Voorts verwerpt de Hoge Raad de klacht dat de minister de misleidende uitlatingen van Fortis had moeten corrigeren. Volgens de Hoge Raad rustte op de minister geen verplichting om uitlatingen van Fortis te corrigeren buiten het geval dat de informatieverstrekking door de minister zelf zonder deze correctie misleidend zou zijn (rov. 3.8).
HR: oordeel hof niet onbegrijpelijk
De klachten van FortisEffect c.s. ten aanzien van de toepassing van de maatstaf verwerpt de Hoge Raad eveneens. Daartoe vat de Hoge Raad het oordeel van het hof – waarbij het hof een onderscheid heeft gemaakt tussen de periode tot en met dinsdagmiddag 30 september 2008 en de periode daarna – als volgt samen (rov. 3.9.2 en rov. 3.9.3).
Wat de eerste periode betreft, heeft het hof overwogen dat beleggers destijds niet kon zijn ontgaan dat sprake was van een mondiale kredietcrisis waarbij ook grote financiële instellingen in ernstige moeilijkheden waren geraakt, dat er weliswaar problemen waren bij Fortis maar dat deze niet van dien aard waren dat het voortbestaan van Fortis werd bedreigd en dat het faillissement van Fortis in het weekeinde van 27-28 september 2008 een reële dreiging vormde als gevolg van de uitstroom van liquiditeiten. Het onmiskenbare doel van de Staat bij de eerste reddingsoperatie was daarmee, volgens het hof, te voorkomen dat klanten en spaarders op grote schaal bij Fortis aangehouden tegoeden zouden opnemen. Voorts overwoog het hof dat de Staat in zijn mededelingen over de eerste reddingsperiode duidelijk heeft gemaakt dat deze waren gericht op het veiligstellen van de stabiliteit van het bancaire systeem en op het herstel van vertrouwen in Fortis van rekeninghouders en andere banken en dat het publiek de uitlatingen van minister Bos zo kon opvatten dat men vertrouwen kon hebben in Fortis. Volgens het hof is dat beeld weliswaar mogelijk vrij rooskleurig, maar niet misleidend. Ten aanzien van beleggers overwoog het hof nog dat zij in de uitzonderlijke omstandigheden van de crisis de uitlatingen van de minister niet zonder meer mochten opvatten als een signaal dat er voor Fortis geen gevaar meer te duchten was, dat zij rekening moesten houden met de mogelijkheid dat zwaardere maatregelen noodzakelijk zouden blijken en dat zij evenmin uit de uitlatingen van de Staat konden opmaken dat de Staat met de eerste reddingsoperatie beoogde de beurskoers van Fortis te beïnvloeden. Tot slot overwoog het hof met betrekking tot de eerste periode dat de maat-manbelegger uit de mededelingen van de minister aan de Tweede Kamer op 30 september 2008 mocht begrijpen dat de beurskoers van Fortis volgens de minister lager was dan op grond van de solvabiliteit zou mogen worden verwacht en dat de ‘irrationaliteit’ van de beurs ervoor kon zorgen dat de koersen niettemin zouden achterblijven (rov. 3.9.2).
Ten aanzien van de tweede periode – de periode ná 30 september 2008 – heeft het hof vooropgesteld dat het op de weg van de minister lag de Tweede Kamer te informeren over de achtergrond van de eerste reddingsoperatie. In verband met de grote belangen van het financiële stelsel kon de minister tijdens het Tweede Kamerdebat van 2 oktober 2008 redelijkerwijs de keuze maken nog geen informatie te verschaffen over het voornemen om zwaardere maatregelen te treffen. Volgens het hof kon de maatman-belegger uit de betreffende mededelingen niet afleiden dat de problemen met Fortis waren opgelost en dat de eerste reddingsoperatie een succes was (rov. 3.9.3).
Het oordeel van het hof komt er daarmee, volgens de Hoge Raad, op neer dat de minister weliswaar niet steeds volledige informatie heeft verspreid, maar dat hiervan voor beleggers, mede gelet op de hun bekende context waarin de reddingsoperaties en de informatieverstrekking plaatsvonden, geen misleidend signaal uitging of te vrezen was. Daarbij werd de keuze van de minister om geen volledige informatie te verstrekken gerechtvaardigd door het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, in het bijzonder in de tweede periode (rov. 3.9.4).
Volgens de Hoge Raad zijn deze oordelen niet onbegrijpelijk en is voor een herbeoordeling in cassatie geen plaats (rov. 3.10). Specifiek ten aanzien van de informatieverstrekking aan de Tweede Kamer op donderdag 2 oktober 2008 acht de Hoge Raad nog van belang dat de minister verantwoording aan de Kamer diende af te leggen over zijn beleid tijdens de eerste reddingsoperatie. In dit oordeel ligt besloten dat beleggers hadden moeten beseffen dat het ging om een verantwoording over de transactie van 28 september 2008 en dat de minister niet de actuele stand van zaken met betrekking tot de reddingsoperatie weergaf. In dit licht is volgens de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de minister met zijn bewoordingen tijdens voormeld debat niet het vertrouwen heeft gewekt dat de problemen bij Fortis waren opgelost en dat de reddingsoperatie een succes was vervolgens niet onbegrijpelijk (rov. 3.10).
De Hoge Raad heeft aldus het (principale) cassatieberoep verworpen.
De Staat werd in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Gijsbrecht Nieuwland en in feitelijke instanties door Richard de Haan.
