HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233 (eiser / Velenturf q.q.)
Het oordeel van het hof dat sprake was van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is gelet op de stellingen van eiser onbegrijpelijk, omdat daarvan pas sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.
Onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:248 BW)
Bestuurders van een BV die in staat van faillissement verkeert kunnen op grond van art. 2:248 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor het bedrag van de schulden voorzover die niet door vereffening van de boedel kunnen worden voldaan. Voorwaarde hiervoor is dat het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders de maatstaf ontwikkeld dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. In geval het bestuur niet heeft voldaan aan bepaalde wettelijke verplichtingen – zoals de publicatie en openbaarmaking van de jaarrekening (art. 2:394 BW) – geldt dat ingevolge art. 2:248 lid 2 BW ervan moet worden uitgegaan dat het bestuur zijn bestuurstaak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Ook wordt dan vermoed dat deze onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit vermoeden is voor weerlegging vatbaar. Zoals A-G Wuisman in zijn conclusie vóór de hier te bespreken zaak opmerkt (nr. 2.3), strekken deze bepalingen tot bescherming van de belangen van de crediteuren van de vennootschap en tot versterking van de bewijspositie van de curator.
De casus
Twee advocaten zijn ieder bestuurder van een BV (BV B en BV C). De BV’s gaan een maatschap aan, waarbij beide BV’s een advocatenpraktijk blijven uitoefenen, maar de daaraan verbonden kosten gelijkelijk worden verdeeld. De maatschap huurt een pand. Enkele jaren later wordt de maatschap ontbonden en komt zij in staat van liquidatie te verkeren. BV C staakt de uitoefening van de praktijk. De praktijk van BV B – inmiddels omgedoopt tot BV A – wordt in een nieuwe BV F ondergebracht. BV F blijft voor de praktijkuitoefening gebruikmaken van het door de maatschap gehuurde pand, en voldoet daartoe de helft van de tussen de maatschap en de verhuurder overeengekomen huurprijs. De andere helft blijft onbetaald. De verhuurder spreekt vervolgens BV A aan tot betaling van het onbetaalde deel. De rechter wijst die vordering toe, waarna enige maanden later BV A op eigen aangifte in staat van faillissement wordt verklaard. De curator van BV A stelt vervolgens de advocaat die bestuurder is van BV A aansprakelijk voor het boedeltekort.
De curator vordert veroordeling van de bestuurder tot betaling van een bedrag waarmee de schulden van BV A kunnen worden voldaan die niet door vereffening van de in de boedel aanwezige baten kunnen worden voldaan. Hij legt hieraan onder meer ten grondslag dat de jaarrekening van BV A over 2008 te laat is gedeponeerd, dat dit heeft te gelden als onbehoorlijke taakvervulling door de advocaat van zijn taak als bestuurder, dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak in het faillissement is, en dat de advocaat daarom op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort. De rechtbank wijst deze vordering af, maar het hof stelt de advocaat inderdaad aansprakelijk voor het boedeltekort. Het overweegt daarbij dat de late publicatie van de jaarrekening geen onbelangrijk verzuim is (in de zin van de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW) en dat de advocaat niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere omstandigheden dan zijn onbelangrijke taakvervulling, waarvan vanwege de te late publicatie van de jaarrekening is uit te gaan, een belangrijke oorzaak in het faillissement zijn geweest.
Cassatie: onbehoorlijke taakvervulling als belangrijke oorzaak faillissement
In cassatie gaat de Hoge Raad zonder verdere motivering (art. 81 lid RO) voorbij aan de klacht van de advocaat dat het hof ten onrechte het niet tijdig deponeren van de jaarrekening niet als een onbelangrijk verzuim had aangemerkt. De Hoge Raad volgt hiermee de conclusie van de A-G, die van oordeel is dat het cassatiemiddel op dit punt uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. De advocaat heeft echter wel succes met zijn klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen die hij heeft aangevoerd ter ontzenuwing van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De advocaat had, onder meer, naar voren gebracht dat het achterblijven van de omzet van BV C een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Het hof oordeelde echter dat ook in dat verband de advocaat een verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kon worden gemaakt, omdat hij feitelijk zicht had – of kon hebben – op de financiële positie van BV C. De Hoge Raad overweegt:
“3.5.2 (…) Dit oordeel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (vgl. o.a. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, rov. 3.7). Zonder motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de enkele omstandigheid dat [eiser] zicht had of kon hebben op de financiële positie van [C] , het oordeel kan dragen dat [eiser] onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten met betrekking tot de omstandigheid dat de teruglopende omzet bij [C] oorzaak is geweest van het faillissement van [A] . Daaruit volgt immers nog niet dat [eiser] aanleiding had om attent te zijn op een teruglopende omzet van [C] of in dit verband actie had kunnen en moeten ondernemen.”
De Hoge Raad vervolgt dat het oordeel van het hof temeer onbegrijpelijk is, nu de advocaat in feitelijke instanties had gesteld (a) dat er destijds geen reden was om aan te nemen dat BV C haar aandeel in de kosten niet zou kunnen betalen, (b) dat de bestuurder van BV C niet zelf kenbaar had gemaakt dat hij dit niet zou kunnen betalen, (c) dat de advocaat wel geregeld de urenstaten en daarmee het onderhanden werk van de advocaat-bestuurder van BV C in de gaten hield en hem geregeld op zijn werkhouding heeft aangesproken, maar dat hij overigens geen zeggenschap had over diens doen en laten of dat van BV C, en (d) dat hij, toen hij bemerkte dat de advocaat-bestuurder van BV C een vertekend beeld gaf van zijn werkzaamheden, de deken van de plaatselijke Orde van Advocaten heeft ingeschakeld. De Hoge Raad overweegt dat het hof niet is ingegaan op deze stellingen, die ertoe strekken dat de advocaat geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten met betrekking tot de teruglopende omzet bij BV C als oorzaak van het faillissement van BV A.
Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan de klacht van de advocaat dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom hem het verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt ter zake van zijn veronderstelling dat BV A slechts gehouden was tot betaling van 50% van de met de verhuurder overeengekomen huurprijs. De advocaat had in feitelijke instanties onder meer aangevoerd (i) dat hij de huurovereenkomst, na aanvankelijke opzegging ervan buiten medewerking van hem, had voortgezet namens de maatschap, (ii) dat zijn standpunt dat er geen sprake was van hoofdelijke verbondenheid jegens de verhuurder werd gedeeld door de “stille curator” (een voormalig deken) die bijstand verleende bij de afwikkeling van de verbonden maatschap, en (iii) dat in de procedure tegen de verhuurder de hoofdelijke verbondenheid is bestreden op gronden die niet kansloos waren.
De Hoge Raad overweegt dat nu het hof deze stellingen niet heeft verworpen, in cassatie van de juistheid van die stellingen dient te worden uitgegaan. Het hof heeft wel overwogen dat de advocaat zich had behoren te realiseren dat de afspraak tussen BV A en BV C over de verdeling van de kosten en de wettelijke regeling inzake de aansprakelijkheid van maten van een maatschap voor schulden aan derden, niet beslissend behoefden te zijn voor de rechtsverhouding met de verhuurder. Ook oordeelde het hof dat het onder toezicht van de deken staan en het door deze zorgen voor een “stille curator” niet meebrengen dat de advocaat niet langer verantwoordelijkheid droeg voor het tijdig voldoen van de schuldeisers van de maatschap. De Hoge Raad denk hier anders over:
“Uitgaande van de juistheid van de hiervoor in 3.6.1 weergegeven stellingen van [eiser] , weerleggen deze overwegingen van het hof echter nog niet het in die stellingen besloten liggende standpunt dat niet kan worden gezegd dat [eiser] heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Uit de overwegingen van het hof volgt immers niet dat [eiser] , uitgaande van de juistheid van het door hem gestelde, niet in redelijkheid het standpunt heeft kunnen innemen dat [A] voor slechts de helft van de met [E] overeengekomen huurprijs aansprakelijk was (zoals bijvoorbeeld wél het geval zou zijn indien [eiser] beschikte over concrete aanwijzingen dat zijn standpunt niet juist was). De klacht slaagt derhalve.”
Cassatie: proceskostenveroordeling incidenteel appel
Tot slot komt de Hoge Raad nog toe aan de klacht van de advocaat dat hij ten onrechte in de proceskosten was veroordeeld van het door hem ingestelde hoger beroep. De Hoge Raad overweegt dat, volgens vaste jurisprudentie (de Hoge Raad verwijst naar: HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966), de omstandigheid dat een geïntimeerde (zoals in dit geval de advocaat), die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, niet ertoe kan leiden dat de verwerping van die verweren – en daarmee de verwerping van het incidentele hoger beroep – geïntimeerde op een kostenveroordeling komt te staan.
