HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:994 (Commerz Nederland N.V. / Havenbedrijf Rotterdam N.V.)
Voor beantwoording van de vraag of een garantieverlening door een openbaar bedrijf aan de overheid kan worden toegerekend is bepalend of uit het gehele samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat de overheid in het concrete geval wel of niet bij het verlenen van de garanties betrokken was. Voor die betrokkenheid is in elk geval niet voldoende dat een door de overheid gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend.
In de procedure die leidde tot het hier te bespreken arrest van de Hoge Raad was, kort gezegd, de vraag aan de orde of door het havenbedrijf Rotterdam verstrekte kredietgaranties zijn aan te merken als staatssteun die ingevolge art. 107 en 108 VWEU verboden is (de Rotterdamse havenaffaire, zie ook CB 2013-81 en CB 2011-105). De Hoge Raad heeft eerder in deze procedure (in 2013) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over het voor de toepasselijkheid van de staatssteunregels geldende toerekeningsvereiste (zie eerder CB 2013-87). De Hoge Raad legde aan het HvJEU de volgende twee vragen voor:
“(1) Staat aan de – voor het aanmerken als staatssteun in de zin van art. 107 en 108 VWEU vereiste – toerekening aan de overheid van een garantieverlening door een openbaar bedrijf noodzakelijkerwijs in de weg dat die garantie, zoals in het onderhavige geval, is verleend door de (enig) bestuurder van het openbaar bedrijf die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd is, maar die bestuurder eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van het openbaar bedrijf heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en voorts aangenomen moet worden dat het desbetreffende overheidslichaam (in dit geval de Gemeente) de garantieverlening niet heeft gewild?
(2) Indien de genoemde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs aan toerekening aan de overheid in de weg staan, zijn die omstandigheden dan zonder belang voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend, of dient de rechter dan een afweging te maken in het licht van de overige aanwijzingen die voor of tegen toerekening aan de overheid pleiten?”
In een arrest van 17 september 2014 (gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014) beantwoordde het HvJEU beide vragen (zie ECLI:EU:C:2014:2224 en ECLI:EU:C:2014:2326). Het overwoog daarin onder meer:
“39. Gelet op het bovenstaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of door een openbaar bedrijf verleende garanties toerekenbaar zijn aan de overheidsinstantie die dat bedrijf controleert, naast het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend, relevant is dat de enige bestuurder van dat bedrijf, die deze garanties heeft verleend, onwettig heeft gehandeld, het verlenen ervan bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd en voorts dat die overheidsinstantie zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten.”
De Hoge Raad leidt uit de beantwoording van de prejudiciële vragen af dat de omstandigheden dat de garantie is verleend door de (enig) bestuurder van het havenbedrijf, die daartoe wel civielrechtelijk bevoegd was, maar eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en statutaire voorschriften heeft genegeerd door geen goedkeuring aan de raad van commissarissen te vragen, en dat moet worden aangenomen dat de gemeente de garantieverlening niet had gewild, op zichzelf niet noodzakelijkerwijs in de weg staan aan toerekenbaarheid aan de overheid (in de zin van art. 107 lid 1 VWEU) van de door het havenbedrijf verleende garanties.
Daarnaast volgt volgens de Hoge Raad uit de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag dat de genoemde omstandigheden niet zonder belang zijn voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend. Bepalend hiervoor is of uit het gehele samenstel van aanwijzingen, waaronder genoemde omstandigheden, kan worden afgeleid hetzij dat de overheid in het concrete geval bij het verlenen van de onderhavige garanties betrokken was (of dat onwaarschijnlijk was dat zij daarbij niet betrokken was), hetzij dat de overheid niet betrokken was bij het verlenen van die garanties. Voor die betrokkenheid, vervolgt de Hoge Raad onder verwijzing naar het prejudiciële arrest, is in elk geval niet voldoende dat een door de overheid gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de overheid de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend.
De Hoge Raad oordeelt vervolgens als volgt in deze zaak:
“3.5 Gelet op het bovenstaande geeft het oordeel van het hof dat de garantieverlening op grond van de in rov. 3.8 van zijn arrest vermelde omstandigheden moet worden toegerekend aan de Gemeente (en daarmee aan Nederland als lidstaat), blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit die omstandigheden kan weliswaar afgeleid worden (zoals het hof in rov. 3.9 heeft gedaan) dat de Gemeente door haar aandeelhouderschap en door de statutaire bepalingen een sterke invloed had op het reilen en zeilen van HbR, dat die invloed in de praktijk werd uitgeoefend door het benoemen van de enig bestuurder en van de leden van de raad van commissarissen van HbR, en dat de statutaire doelstelling van HbR in geen enkel opzicht vergelijkbaar is met die van een commerciële onderneming, gelet op de prominente plaats die in de doelomschrijving aan het algemene belang is gegeven. Maar dat is, zeker in het licht van de hiervoor in 3.4.2 (eerste alinea) genoemde omstandigheden, onvoldoende om tot toerekening aan de Gemeente te concluderen, nu daaruit nog niet volgt dat de Gemeente bij het verlenen van de onderhavige garanties betrokken was of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was.”
De Hoge Raad komt vervolgens toe aan het oordeel van het hof dat de garanties (ervan uit gaande dat deze staatssteun zouden opleveren die op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Commissie had moeten worden aangemeld) nietig verklaard moeten worden op grond van art. 3:40 BW. De Hoge Raad overweegt, onder verwijzing naar het arrest Residex (HvJEU 8 december 2011, zie CB 2011-105), dat art. 108 lid 3 VWEU niet zonder meer ertoe strekt de geldigheid van een daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (in de zin van art. 3:40 lid 3 BW), maar slechts indien nietigverklaring ertoe kan leiden of kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld. Omdat het hof had nagelaten te beoordelen of Commerz als begunstigde van de garanties kon worden aangemerkt, kon het niet tot het oordeel komen dat deze nietig moeten worden verklaard. De Hoge Raad merkt hierbij nog op dat de vraag of door verstrekking van de garantie sprake is van begunstigende staatssteun beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop de garantie is verstrekt, en niet naar het tijdstip waarop deze wordt aangesproken.
Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of de garantieverlening staatssteun oplevert die op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Commissie had moeten worden aangemeld, en (in voorkomend geval) of Commerz als begunstigde van die garanties kan worden aangemerkt. Bovendien zal zo nodig opnieuw moeten worden beoordeeld of en op welke gronden nietigverklaring van de garanties een passende (effectieve) en proportionele maatregel is. Dan zal ook moeten worden bekeken of het beroep van het havenbedrijf op een eventuele nietigheid van de garanties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 1 februari 2011 en verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
