HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (Stichting Erfpachters Belang Amsterdam c.s. / Gemeente Amsterdam)
Diverse oordelen over de geldigheid van de canonherzieningsbepaling in Algemene Bepalingen behorende bij erfpachtakte, waaronder de volgende. 1. Zowel naar oud, als naar nieuw recht (art. 5:85 BW) is voldoende dat de canon bij aanvang van de erfpacht is opgenomen en dat die akte verwijst naar een in de algemene voorwaarden opgenomen herzieningsbepaling. 2. Gelet op de temporele werking van Richtlijn 93/13/EEG is deze niet van toepassing op de hier bestreden Algemene Bepalingen. 3. Een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid is niet per definitie onredelijk bezwarend.
Procesverloop
De gemeente Amsterdam is aangesproken door enkele erfpachters (in de uitspraak aangeduid met de letters A, C, E en F) en door de Stichting Erfpachters Belang Amsterdam, een stichting die – zoals de naam al doet vermoeden – de belangenbehartiging van Amsterdamse erfpachters ten doel heeft. De aanleiding voor de procedure ligt in de wijzigingen van de erfpachtcanon voor de individuele erfpachters in de periode tussen 2006 en 2009. Deze wijzigingen waren gebaseerd op het bindende advies van (steeds) drie deskundigen.
De stichting en de erfpachters vorderen in deze procedure diverse verklaringen voor recht die erop neerkomen dat de gemeente niet bevoegd is de canon eenzijdig te herzien en dat de daartoe strekkende bepalingen in de diverse Algemene Bepalingen (uit 1915, 1934, 1937 en 2000) nietig of vernietigbaar zijn. Het hof heeft in de verhouding tussen de gemeente en de individuele erfpachters de desbetreffende bepalingen vernietigd. In de verhouding tot de stichting heeft het hof zich relatief onbevoegd verklaard en de zaak op de voet van art. 6:241 BW naar het gerechtshof Den Haag verwezen.
De stichting en de erfpachters resp. de gemeente hebben ieder afzonderlijk over en weer cassatieberoep ingesteld. In cassatie liggen diverse (rechts)vragen voor.
Opname herzieningsbepaling in akte vereist?
Het eerste middel van de stichting en de erfpachters heeft betrekking op hun standpunt dat de canonherzieningsbepaling in de erfpachtakte moet staat. Daaraan zou niet voldaan zijn, nu deze (slechts) opgenomen is in de algemene voorwaarden waarnaar in die akte wordt verwezen. Het hof oordeelde dat niet was betwist dat die verwijzing voldoet aan de eisen van art. 767 (oud) BW, die van kracht was ten tijde van de totstandkoming van de erfpachtaktes van de individuele erfpachters. Het Hof voegde daaraan toe dat, wanneer deze verwijzing niet zou voldoen aan het huidige art. 5:85 lid 2 BW, het overgangsrecht bij het NBW (art. 69, aanhef en onder a) eraan in de weg staat dat de gemeente daardoor haar vorderingsrecht zou verliezen.
De stichting en de erfpachters menen dat dit oordeel onbegrijpelijk is, aangezien zij wél hebben betwist dat de verwijzing aan de toepasselijke eisen voldeed, maar de Hoge Raad oordeelt dat zij bij deze klacht geen belang hebben:
“4.1.3 (…) Zowel onder art. 767 (oud) BW als onder art. 5:85 lid 2 BW is (in elk geval) voldoende dat, zoals in dit geval is gebeurd, de canon die bij de aanvang van de erfpacht geldt, is opgenomen in de erfpachtakte en dat die akte verwijst naar in de openbare registers ingeschreven algemene voorwaarden waarin een bepaling omtrent de herziening van de canon is opgenomen.”
Bepaalbaarheid herzieningsbepaling
Net als in HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:765 (zie CB 2016-89) komt ook in deze procedure het bepaalbaarheidsvereiste van art. 6:227 BW aan de orde en ook in dit geval oordeelt de Hoge Raad dat de herzieningsbepaling daaraan voldoet. De Hoge Raad wijst (in rov. 4.2.2) op de wetsgeschiedenis waarin vermeld is dat aan dit vereiste ook wordt voldaan als de overeenkomst bepaalt langs welke procedure de inhoud kan worden bepaald, bijvoorbeeld – zoals in dit geval – door een nadere vaststelling door een derde.
De Hoge Raad vervolgt (rov. 4.2.3) dat ook het formele rechtszekerheidsbeginsel (art. 3:14 BW), dat onder omstandigheden mede een rol kan spelen bij de beoordeling van de geldigheid en uitleg van overeenkomsten die de overheid aangaan, zich niet verzet tegen een canonherzieningsbepaling als hier aan de orde. De Hoge Raad acht daarbij van belang dat de in te schakelen deskundigen de grondprijs moeten bepalen aan de hand van de actuele (markt)waarde, dat zij hun beslissing behoorlijk dienen te motiveren en dat hun advies eventueel op de voet van art. 7:904 lid 1 BW kan worden aangetast.
Oneerlijk beding; geschilbeslechtingsbepaling of bindend advies-clausule?
Volgens het hof kwalificeert de herzieningsbepaling niet als een bepaling inzake geschilbeslechting en kan deze dus niet op de voet van art. 6:236, aanhef en onder n BW als onredeljk worden aangemerkt. Het hof heeft daarentegen de herzieningsbepaling gekwalificeerd als een overeenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW, waarbij partijen ter voorkoming van onzekerheid zich op voorhand binden aan een vaststelling door derden.
In cassatie betogen de stichting en de erfpachters dat wél sprake is van geschilbeslechting nu de toepassing van de herzieningsbepaling pas aan de orde komt als partijen in onderling overleg er niet uitkomen en er dus sprake is van een geschil.
Die vlieger gaat niet op:
“4.3.3 (…) Het hof heeft, overeenkomstig de standpunten van partijen, AB15, AB34 en AB37 aldus uitgelegd dat de herziening wordt overgelaten aan deskundigen, tenzij de erfpachter en de Gemeente onderling overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe canon. Gelet op deze uitleg heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat van geschilbeslechting geen sprake is. Bij deze uitleg dienen deskundigen immers geen geschil tussen partijen te beslechten, maar de canon te bepalen die in het vervolg op grond van de overeenkomst van partijen geldt (vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890, NJ 2007/114).”
Rechterlijke beslissing op de voet van art. 7:904 lid 2 BW?
De stichting en de erfpachters hebben het hof voorts gevraagd om een richtlijn vast te stellen voor toekomstige canonvaststellingen door de deskundigen. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet op zijn weg ligt. In cassatie beroepen de erfpachters zich op art. 7:904 lid 2 BW, stellende dat daaruit volgt dat de rechter wel een zodanige beslissing kan nemen en dat dit wenselijk is in verband met de vele geschillen tussen erfpachters en de gemeente op dit punt. Ook deze klacht is ongegrond.
“4.5.3 (…) Art. 7:904 lid 2 BW geldt voor het geval een bindend advies wordt vernietigd, nietig is of niet tijdig is verkregen. Het oordeel van het hof heeft echter geen betrekking op die bepaling of dat geval, maar op het betoog van Seba c.s. dat het hof in rov. 2.7 aanhaalt, namelijk dat een canon met een matige omvang en indexatie van de canon meer in overeenstemming zijn met de bedoeling van het wettelijk erfpachtstelsel. Dit betoog zag op de aan de Algemene Bepalingen te geven uitleg of uitwerking.”
Exclusieve bevoegdheid Hof Den Haag (art. 6:241 BW)?
Ten aanzien van de stichting heeft het hof zich onbevoegd verklaard en de zaak op de voet van art. 6:241 BW verwezen naar hof Den Haag. Aan dit oordeel ligt het oordeel ten grondslag dat de vordering van de stichting te kwalificeren is als een vordering als bedoeld in art. 6:240 BW. Het betreft een vordering tot onredelijk-bezwarend-verklaring van een beding in algemene voorwaarden, bij wijze van collectieve belangenbehartiging.
Bij de beoordeling van de klacht zet de Hoge Raad eerst de merites van collectieve acties ex art. 6:240 BW uiteen (rov. 4.6.3) en benadrukt dat deze collectieve actie niet eraan in de weg staat dat een belangenorganisatie op de voet van art. 3:305a BW een vordering instelt tot vernietiging van een beding in algemene voorwaarden op de grond dat dit onredelijk bezwarend is, of tot verklaring voor recht dat het beding onredelijk bewarend en daarom nietig is. De 6:240-actie verschilt van deze vorderingen, omdat daarmee een verbod tot gebruik van het bestreden beding kan worden gemaakt. Ingevolge art. 6:243 BW wordt het beding vernietigbaar. Iedere wederpartij van de gebruiker van de desbetreffende algemene voorwaarden kan zich daarop beroepen.
De Hoge Raad vervolgt:
“4.6.3 De op art. 3:305a BW gebaseerde vorderingen in E onder I en II van de memorie van grieven strekken onder meer ertoe dat voor recht wordt verklaard dat bedingen uit de AB15, AB34, AB37 en AB00 onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar zijn, en zijn niet gericht op de hiervoor aan het slot van 4.6.2 bedoelde bijzondere gevolgen. Art. 6:241 lid 1 BW staat daarom, anders dan het hof heeft gemeend, niet aan het instellen van die vorderingen in deze procedure in de weg. Het middel is derhalve gegrond.”
Temporele werking Richtlijn 93/13/EEG
In het door de gemeente ingestelde cassatieberoep bestrijdt zij de door het hof uitgesproken vernietiging van de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid. Het hof achtte deze bevoegdheid strijdig met het bepaalde onder j van de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG. De gemeente heeft aangevoerd dat het hof niet (ambtshalve) aan deze richtlijn mocht toetsen, omdat de richtlijn – vanwege de temporele werking daarvan – niet van toepassing is op de bestreden bepalingen. Deze bepalingen waren immers opgenomen in overeenkomsten die vóór 31 december 1994 zijn aangegaan.
De Hoge Raad verklaart de klacht gegrond, onder verwijzing naar art. 10 lid 1, tweede zin van de richtlijn en voegt daar het volgende aan toe:
“5.1.4 (…) Opmerking verdient dat het in dit verband gaat om het tijdstip waarop de voorwaarden door de Gemeente zijn bedongen. Ook bij verkrijging na 31 december 1994 van een vóór die datum gevestigd erfpachtrecht is de eerder bedoelde richtlijnconforme uitleg derhalve niet aan de orde.”
Daarmee valt overigens ook het doek voor de door de stichting en erfpachters aangevoerde klacht dat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of de bestreden bepalingen onredelijk bezwarend zijn op andere gronden dan door hen aangevoerd (rov. 4.4.1 en 4.4.2).
Eenzijdig wijzigingsbeding niet in algemene zin onredelijk bezwarend
De gemeente heeft voorts aangevoerd dat het hof heeft miskend dat het feit dat de bestreden bedingen op de indicatieve lijst bij de richtlijn staat, niet zonder meer meebrengt dat dit beding onredelijk bezwarend is. Hoewel behandeling van deze klacht strikt genomen niet nodig was vanwege het slagen van de eerste klacht, gaat de Hoge Raad er toch inhoudelijk op in. Hij doet dit, omdat de recente Algemene Bepalingen uit 2000 een bepaling bevat die vergelijkbaar is met de nu bestreden, oudere, bepalingen.
De Hoge Raad overweegt eerst als volgt.
“5.1.6 (…) Vooropgesteld wordt dat het bij de onderhavige wijzigingsbevoegdheid niet om een beding gaat dat op grond van de art. 6:236 en 237 BW als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt of wordt vermoed dat te zijn. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG, behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. (vgl. onder meer HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 ( [I/J] [CB 2012-172] ), rov. 3.4 en 3.5)”.
Om vervolgens te oordelen dat het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd heeft. Uit de toelichting in rov. 5.16 blijkt dat het hof vooral wordt verweten in (te) algemene zin te hebben geoordeeld dat eenzijdige wijzigingsbevoegdheden onredelijk bezwaren zijn. Daarmee zag het hof eraan voorbij dat o.m. de ratio en rechtvaardiging van, de voorwaarden voor en beperkingen op zo’n eenzijdige wijzigingsbevoegdheid kunnen meebrengen dat van die onredelijke bezwarendheid geen sprake is. Toegespitst op het onderhavige geval acht de Hoge Raad de volgende aspecten van belang:
– de erfpachtvoorwaarden maken deel uit van het grondbeleid van de gemeente;
– het kennelijke doel van de wijzigingsbevoegdheid is om de vooraarden na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan de gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten;
– de voorwaarden worden getoetst en vastgesteld door de raad van de Gemeente (dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is);
– de vaststelling en toepassing van die voorwaarden moeten mede voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur;
– bij de toets aan deze beginselen is of kan mede van belang zijn met welk doel de Gemeente de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt.
De Hoge Raad wijst er verder nog op (rov. 5.1.8) dat het hof partijen ten onrechte geen gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten over de toepasselijkheid van en de toetsing aan de richtlijn. De rechter die ambtshalve onderzoek op het onderhavige punt overweegt, dient immers partijen in de gelegenheid te stellen zich over dat onderzoek uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, CB 2013-154).
