HR 30 september, ECLI:NL:HR:2016:2226
“Eis alleen verkoop #cannabis aan ingezetenen niet in strijd met EU-recht en privacyregels”.
Dit is een heldere en bondige uitspraak waarvan wij via Twitter kennis konden nemen. De Hoge Raad heeft deze zaak met toepassing van art. 81 RO afgedaan, met een verkorte motivering dus. Dit bondige oordeel kunnen wij daarom niet in een arrest van de Hoge Raad lezen. Is dat erg? In ieder geval misschien wel wat merkwaardig voor een zaak die de gemoederen zo heeft beziggehouden en waarvan toch niet kan worden gezegd dat de te beoordelen rechtsvraag een bagatel was. Wel waren andere rechterlijke colleges de civiele kamer van de Hoge Raad natuurlijk al voorgegaan bij de beoordeling van het zogenoemde ingezetenen-criterium uit de Aanwijzing Opiumwet waarin het Nederlands gedoogbeleid is neergelegd. Het oordeel van de civiele kamer van de Hoge Raad over de haar voorgelegde vragen moeten wij echter destilleren uit de wijze van afdoening door de Hoge Raad, het arrest van het hof Den Haag, het cassatiemiddel en de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal Langemeijer – gelukkig biedt Twitter zekerheid.
Het volgende is ontleend aan de conclusie van de plaatsvervangende Procureur-Generaal (plv P-G).
Waar ging het om? Verkoop en gebruik van hennep en hasjiesj (softdrugs) zijn in Nederland niet gelegaliseerd, maar strafbaar. Om pragmatische redenen wordt binnen zekere grenzen gedoogd, dat wil (onder meer) zeggen dat beleidsmatig geen vervolging of bestuursdwang plaatsvindt ten aanzien van coffeeshops waar conform bepaalde criteria handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. Op een zeker moment liep dit – kort gezegd – uit de hand. Daarom werd besloten dat coffeeshops zouden moeten worden omgevormd tot besloten clubs voor de lokale markt. Uitsluitend meerderjarige inwoners van Nederland zouden toegang mogen krijgen tot een coffeeshop, op vertoon van een geldig identiteitsbewijs en op basis van het persoonlijk lidmaatschap van de desbetreffende coffeeshop. Het lidmaatschap zou worden gecontroleerd aan de hand van een clubpas (de ‘wietpas’). Niet-ingezetenen van Nederland zouden geen lid kunnen worden. Dit beleid zou met ingang van 1 januari 2012 gaan gelden voor coffeeshops in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland. In cassatie was uitgangspunt dat deze nieuwe criteria met ingang van 1 mei 2012 werden gehandhaafd. De bedoeling was dat zij in het hele land zouden gaan gelden. De landelijke invoering van het ingezetenen-criterium (I-criterium) is per 1 januari 2013 wel doorgezet, het besloten club-criterium (B-criterium) is geschrapt.
De plv P-G memoreert in zijn conclusie (1.10) dat het Hof van Justitie zich (in de zaak Josemans) al over de kwestie heeft gebogen naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak, dat de Afdeling na een conclusie van staatsraad-advocaat-generaal Keus heeft geoordeeld dat het I-criterium niet een ongeschikte of disproportionele maatregel is om drugstoerisme te bestrijden en dat de strafkamer van de Hoge Raad een beslissing in stand heeft gelaten die inhield dat het I-criterium geen ongerechtvaardigde discriminatie oplevert.
De procedure waarin de Hoge Raad in dit geval had te oordelen was aanhangig gemaakt door de Bond van Cannabisdetaillisten en achttien anderen. Zij hadden de Staat gedagvaard en gevorderd het in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen I- en B-criterium onverbindend te verklaren en de Staat te verbieden deze criteria uit te voeren, dan wel te handhaven. Voorts vorderden zij schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
De rechtbank Den Haag oordeelde op 5 juni 2013 dat het I-criterium niet in strijd was met het VWEU, het B-criterium was dat wel. In hoger beroep heeft het hof Den Haag op 16 december 2014 het vonnis van de rechtbank vernietigd en alle vorderingen van eisers afgewezen. Gelet op het arrest van het HvJ EU in de zaak Josemans, was het hof van mening dat het slechts behoefde te toetsen of deze criteria geen in art. 56 e.v. VWEU verboden beperking betreffen, voor zover het criterium een belemmering vormt voor de legale verkoop van alcoholvrije dranken en etenswaren in coffeeshops. Het hof oordeelde dat het I-criterium niet in strijd is met het VWEU en dat het B-criterium daarnaast niet een zelfstandige inbreuk op het VWEU kan vormen. Over de aangevoerde bezwaren aangaande de inbreuk die het B-criterium (registratie van persoonsgegevens) op de privacy van kopers/gebruikers maakt, was het hof van oordeel dat het B-criterium proportioneel is en niet onrechtmatig. Het hof verwierp ook de overige bezwaren tegen het B-criterium.
Het middel kwam zowel op tegen het oordeel over het I-criterium, als tegen het oordeel over het B-criterium.
Wat het I-criterium betreft stuiten de meeste klachten in de visie van de plv. P-G af op de analyse van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Josemans. De doelstelling van dat criterium die het Hof van Justitie aanvaardbaar heeft geacht is niet beperkt tot het voorkomen van lokale overlast als gevolg van drugstoerisme, maar omvat mede het terugdringen door de lidstaten van het drugstoerisme zelf, ter voldoening aan Unierechtelijke verplichtingen (onderdeel 3.7). In het licht van dit arrest kon het hof Den Haag tot het oordeel komen dat invoering van het ingezeten-criterium in het hele land een maatregel is die geschikt is om het beoogde doel te bereiken (3.12). Verder heeft het hof volgens de plv. P-G kennelijk beoogd te zeggen dat wanneer in een Aanwijzing voor een landelijk opererende organisatie als het Openbaar Ministerie een voorwaarde voor het gedogen van bepaalde strafbare feiten wordt vastgelegd, normaal is dat die voorwaarde voor het gehele land geldt, zij het met enige ruimte voor “lokaal maatwerk in het kader van de handhaving”. Dit verklaart, waarom de geschiktheid en de proportionaliteit van het criterium op landelijk niveau worden beoordeeld en de toepassing van het criterium op plaatselijk niveau, namelijk in het driehoeksoverleg van burgemeester, politie en OM (3.16).
Wat betreft het B-criterium kon het hof volgens de plv. P-G oordelen dat voor de Staat niet voorzienbaar was hoe groot de weerstand zou zijn tegen specifiek dit criterium, in die mate dat hij van invoering had moeten afzien (3.24), ook in het licht van garanties voor privacybescherming (3.29).
De Staat is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Gijsbrecht Nieuwland.
