HR 24 februari 2012, LJN ECLI:NL:HR:2012:BT6689 (Ladbrokes/De Lotto)
Een restrictief, op beteugeling van gokverslaving gericht kansspelbeleid is niet onverenigbaar met het recht op vrij verkeer van diensten, ook niet als het aan de vergunninghouder is toegestaan zijn kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. De nationale rechter moet nagaan of de uitbreiding van de activiteiten van de vergunninghouder de illegale kansspel-activiteiten kunnen ondervangen en of die uitbreiding niet onverenigbaar is met de doelstelling van de regeling. Art. 49 EG-Verdrag verzet zich er niet tegen dat een aanbieder van kansspelen, die daarvoor al een vergunning in een andere lidstaat heeft, wordt verboden zijn kansspelen via internet in de betrokken lidstaat aan te bieden.
Nederlandse kansspelbeleid
Het Nederlandse kansspelbeleid dat is neergelegd in de Wet op de kansspelen (Wok), kent een gesloten vergunningenstelsel: alleen De Lotto heeft een vergunning voor het organiseren van kansspelen, zoals lotto’s, sportprijsvragen en instantloterijen. Ladbrokes, een Engels bookmakerskantoor voor sportweddenschappen, biedt kansspelen aan via internet en telefoon en bereikt via deze media dus ook het Nederlandse publiek. Volgens De Lotto handelt Ladbrokes in strijd met de Wet op de kansspelen en bovendien onrechtmatig jegens haar, omdat Ladbrokes niet – maar De Lotto wel – aan de strikte vereisten van de Wok-vergunning hoeft te voldoen. Ladbrokes zou zich zo een oneerlijke en onrechtmatige voorsprong verschaffen op haar concurrent. Het hof stelde De Lotto in het gelijk en beval Ladbrokes om de toegang tot haar website en per telefoon voor Nederlandse ingezetenen geblokkeerd te houden. In cassatie betoogt Ladbrokes onder meer dat het oordeel van het hof erop neer komt dat aan een ingezetene van Nederland de mogelijkheid onthouden wordt door middel van internet in het Verenigd Koninkrijk ter zake van een daar georganiseerd kansspel een kansspelovereenkomst aan te gaan en dat zulks in strijd is met het in art. 49 EG neergelegde recht op vrij verkeer van diensten.
Vrij verrichten van diensten
Art. 49 EG-Verdrag (zie thans in art. 56 WVEU) waarborgt het Europese recht van vrij verrichten van diensten. In eerdere jurisprudentie over kansspeldiensten heeft het Hof van Justitie al geoordeeld dat
“een regeling van een lidstaat die een exclusief recht op de organisatie van en de reclame voor kansspelen toekent aan één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet diensten aan te bieden die onder dit stelsel vallen, een beperking van het door artikel 49 EG gewaarborgde vrij verrichten van diensten vormt ” (zie onder meer HvJ EU C-203/08, onder 24)
Op grond van artikel 46 lid 1 EG-Verdrag zijn beperkingen op het recht op vrij verrichten van diensten toelaatbaar, als deze gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid. Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak over nationaal kansspelbeleid daarnaast een aantal dwingende redenen van algemeen belang vastgelegd die eveneens deze beperkingen kunnen rechtvaardigen. Het gaat dan om consumentenbescherming, fraudebestrijding, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en om maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden. Gelet op het Europeesrechtelijke evenredigheidsbeginsel moeten, zo blijkt ook uit de Luxemburgse rechtspraak, dergelijke beperkingen geschikt zijn om de genoemde doelstellingen te verwezenlijken, in die zin dat zij ertoe bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt.
Reclamecampagnes vergunninghouder geoorloofd?
Hoewel het Hof van Justitie zich dus al enkele malen over de verenigbaarheid van nationaal kansspelebeleid met het recht op vrij verkeer van diensten, zag de Hoge Raad aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen (HR 13 juni 2008, LJN ECLI:NL:HR:2008:BC8970). De eerste vraag is of zo’n restrictief kansspelbeleid voldoet
“aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, in het bijzonder in het arrest van 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), Jurispr. 2003, p. I-13031, geformuleerde voorwaarde dat het de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen beperkt, óók als aan de vergunninghouder(s) is toegestaan zijn (hun) kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren, zijn (hun) kansspelaanbod door reclame onder de aandacht van een breed publiek te brengen en aldus (potentiële) spelers van het illegale aanbod van kansspelen af te houden”.
Het Hof van Justitie heeft deze vraag bevestigend beantwoord (HvJ EU 3 juni 2010 (zaak C-258/08), ECLI:EU:C:2010:308). Aan het in eerdere HvJEU-jurisprudentie geformuleerde vereiste dat de kansspelactiviteiten “op samenhangende en stelselmatige wijze” worden beperkt, wordt dus in beginsel voldaan. Het Hof van Justitie voegt daaraan de volgende instructie aan de nationale rechter toe:
“Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen.”
In lijn met deze instructie heeft de Hoge Raad onderzocht of het (nationale) hof deze vragen op juiste en toereikende wijze heeft onderzocht en dat blijkt het geval. Alle door Ladbrokes hiertegen gerichte klachten zijn door de Hoge Raad verworpen.
Concrete toepassing kansspelbeleid
Ladbrokes betoogde in cassatie dat uit de Luxemburgse rechtspraak volgt dat de nationale rechter moet toetsen of het nationale kansspelbeleid in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk beantwoordt aan de doelstellingen die worden aangevoerd ter rechtvaardiging van die nationale regeling, en of die toepassing of die maatregel gelet op die doelstelling niet onevenredig is. De nationale rechter zou, anders gezegd, moeten onderzoeken of een maatregel in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk bijdraagt aan fraudebestrijding, het tegengaan van gokverslaving of het kanaliseren van de speelzucht. In antwoord op de hierop betrekking hebbende vraag van de Hoge Raad overweegt het Hof van Justitie dat
“De nationale rechter, met het oog op de toepassing van een regeling van een lidstaat inzake kansspelen die met artikel 49 EG verenigbaar is, niet in elk concreet geval [hoeft] te onderzoeken of de uitvoeringsmaatregel die de naleving van deze regeling moet verzekeren de bereiking van het doel van deze laatste kan waarborgen en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, voor zover deze maatregel een noodzakelijk element is om de nuttige werking van deze regeling te verzekeren dat geen enkele bijkomende beperking bevat ten opzichte van de beperking die voortvloeit uit die regeling.”
Weren van buitenlandse kansspelaanbieder
Een ander aspect van het recht op vrij verkeer van diensten dat aan het Hof van Justitie was voorgelegd, betrof het weren van een buitenlandse aanbieder die daarvoor al een vergunning in een andere lidstaat heeft en die zijn kansspelen via internet in de betrokken lidstaat aanbiedt. De Hoge Raad stelde de vraag of
“art. 49 EG aldus [dient] te worden uitgelegd dat de toepassing van dit artikel tot gevolg heeft dat de bevoegde autoriteit van een lidstaat niet, op grond van het in die lidstaat geldende gesloten vergunningenstelsel voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen, kan verbieden dat een dienstaanbieder aan wie reeds een vergunning is verleend in een andere lidstaat voor het verrichten van die diensten via internet, deze diensten via internet ook aanbiedt in eerstgenoemde lidstaat?”
Ook het antwoord op deze vraag luidt in het voordeel van De Lotto:
“Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden“
Het verbod aan Ladbrokes om in Nederland via internet en telefoon kansspelen aan te bieden blijft in stand en daarmee ook de monopolie-positie van De Lotto op de Nederlandse kansspelenmarkt.
