HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:503 (Brein/NSE)
De Hoge Raad wil prejudiciële vragen aan het HvJEU stellen: maakt een Usenetprovider auteursrechtinbreuk? Komt hem een beroep toe op de vrijstelling van aansprakelijkheid? En welk bevel kan de Usenetprovider worden opgelegd?
Usenet
NSE was een Usenetprovider. Zij heeft haar activiteiten gestaakt na het voor haar negatieve vonnis in eerste aanleg, maar deze zaak is principieel voortgezet tot in cassatie. Het Usenet was een verzameling zogenaamde ‘nieuwsgroepen’, waarin gebruikers berichten konden ‘posten’. Aanvankelijk werd in die nieuwsgroepen vooral gediscussieerd, maar in de loop der tijd werden nieuwsgroepen steeds meer gebruikt om grote bestanden (‘binaries’) te uploaden, zoals films of muziek. Alle internetgebruikers met toegang tot Usenet konden berichten lezen en de daarin geposte bestanden downloaden, en zelf posten. Het Usenet had geen centrale server, maar bestond uit vele decentrale, in beginsel identieke, kopieën op de eigen servers van Usenetproviders, die continu werden gesynchroniseerd en een bepaalde tijd lang werden bewaard: een gedistribueerd systeem dus. Usenet-toegang werd vaak standaard aangeboden door internetproviders, die dat weer afnamen van bedrijven als NSE. Om de berichten te lezen en binaries te downloaden hadden internetgebruikers specifieke (vrij verkrijgbare) software nodig, die niet door NSE werd geleverd.
Brein, dat auteursrechten op internet handhaaft, sprak NSE aan wegens auteursrechtinbreuk. Op de servers van NSE stonden immers veel binaries, waaronder veel auteursrechtelijke beschermd werken, die daarnaartoe waren geüpload zonder toestemming van de rechthebbenden. NSE beriep zich ter afwering van de vorderingen van Brein onder meer op de ‘safe harbour’-bepalingen van art. 6:196c BW – de implementatie van art. 12-14 van de e-Commercerichtlijn (in Nederland ook wel aangeduid als de Richtlijn elektronische handel) – die de aansprakelijkheid van internetproviders beperkt. Providers zijn niet aansprakelijk voor de enkele doorgifte (‘mere conduit’) van inbreukmakende content (lid 1), en onder omstandigheden evenmin aansprakelijk voor het hosten van inbreukmakende content op hun servers (lid 4). Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU (zie ook considerans 42 van de e-Commercerichtlijn) geldt in dat laatste geval wel de voorwaarde dat de activiteit van de provider een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft. Dat houdt in dat de provider noch kennis heeft van, noch controle heeft over de informatie die wordt opgeslagen door de ontvanger van zijn diensten. De vrijstelling van aansprakelijkheid geldt niet wanneer de provider een actieve rol heeft gehad.
Het hof had vastgesteld dat het ter beschikking stellen van illegaal geüpload materiaal vanaf haar servers, geldt als een ‘mededeling aan het publiek’: als een auteursrechtinbreuk dus. Vanwege de hosting-exceptie van art. 6:196c lid 4 BW was NSE echter niet aansprakelijk, omdat haar activiteiten volgens het hof louter technisch, automatisch en passief waren. In cassatie kwam Brein op tegen de toepassing van die hosting-exceptie, terwijl NSE klaagde over het aannemen van een mededeling aan het publiek. Volgens haar was alleen sprake van het ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten, en dat levert volgens vaste rechtspraak van het HvJEU geen mededeling op (zie considerans 27 van de Auteursrechtrichtlijn).
Mededeling aan het publiek?
Volgens de Hoge Raad kan twijfel bestaan over of NSE een ‘mededeling aan het publiek’ verricht. Hij verwijst naar het oordeel van het hof dat dat de diensten van NSE een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. In zoverre is niet uit te sluiten dat geoordeeld moet worden dat NSE slechts faciliteiten ter beschikking heeft gesteld, aldus de Hoge Raad. Aan de andere kant, zo overweegt de Hoge Raad, zijn door tussenkomst van NSE beschermde werken ter beschikking gesteld aan het publiek zonder toestemming van de rechthebbenden. NSE heeft gefaciliteerd dat deze werken met behulp van een door NSE aangeboden zoekfunctie en aan de hand van een overzicht van nieuwsgroepen en/of een uniek message-id eenvoudig konden worden gevonden en gedownload door de gebruikers van het platform. Dit zou wel kunnen duiden op een mededeling aan het publiek; het Hof van Justitie heeft in de afgelopen jaren in verschillende zaken geoordeeld dat sprake was van een ‘mededeling aan het publiek’, terwijl de betrokken partij niet zozeer zelf direct inbreukmakende content verspreidde. De ‘faciliterende’ rol was echter zo groot, dat het HvJEU die rol toch vond dat er toch sprake was van een mededeling aan het publiek. Zie: Filmspeler (HvJEU 26 april 2017, ECLI:EU:C:2017:300) en The Pirate Bay (HvJEU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:456). De Hoge Raad vraagt het daarom aan het HvJEU.
De Hoge Raad haalt nog het definitieve voorstel voor de nieuwe DSM-richtlijn aan (het richtlijnvoorstel inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt), waarin in art. 17 (voorheen art. 13) nieuwe regels staan over de aansprakelijkheid van ‘content sharing service providers’, specifiek in de context van het verrichten van een mededeling aan het publiek. Die bepalingen geven echter geen antwoord op de vragen die de Hoge Raad in deze zaak naar huidig recht moet beantwoorden.
Aansprakelijkheid?
Stel nu dat NSE een mededeling aan het publiek zou verrichten. Zou haar dan nog steeds – in beginsel – een beroep op de hosting-exceptie toekomen? En zo ja, kwalificeren de activiteiten van NSE dan wel als ‘passief’, of speelt NSE dan toch een zodanig actieve rol dat de hosting-exceptie niet opgaat? Dat is niet duidelijk, dus ook op dat punt wil de Hoge Raad de zaak naar Luxemburg verwijzen.
Welk soort bevel?
Het laatste onderwerp waar de Hoge Raad vragen over wil stellen, is welk bevel kan worden opgelegd aan NSE, als NSE wél een mededeling aan het publiek verricht (en dus inbreuk maakt) maar ook een beroep kan doen op de bescherming van art. 6:196c lid 4 BW. Uitsluiting van aansprakelijkheid staat er namelijk nog niet aan in de weg dat de rechter een provider kan opdragen bepaalde handelingen te verrichten (zie art. 6:196c lid 5 BW):
“In het geval dat wordt geoordeeld dat NSE een mededeling aan het publiek heeft verricht en aan NSE tevens een geslaagd beroep toekomt op de vrijstelling van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, rijst nog de vraag welk soort bevel aan NSE kon worden opgelegd. In HvJEU 12 juli 2011, zaak C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal/eBay), punt 129, is overwogen dat het bevel dat aan een inbreukmaker wordt gericht er logischerwijs in bestaat dat het hem wordt verboden om de inbreuk voort te zetten, terwijl de situatie van de verlener van de dienst met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd, complexer is en zich leent voor andere soorten bevelen. Art. 14 lid 3 Richtlijn inzake elektronische handel bepaalt dat art. 14 geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Op grond van art. 15 Richtlijn inzake elektronische handel mogen de lidstaten met betrekking tot de levering van de in art. 14 bedoelde diensten de dienstverleners geen algemene verplichting opleggen om toe te zien op de informatie die zij opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.
Indien wordt geoordeeld dat NSE een mededeling aan het publiek heeft verricht en aan haar tevens een geslaagd beroep toekomt op de vrijstelling van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, is het gelet op art. 15 Richtlijn inzake elektronische handel de vraag of het NSE – als inbreukmaker – kon worden verboden om de inbreuk voort te zetten (anders gezegd: haar een bevel kon worden opgelegd de inbreuk te staken en gestaakt te houden, zie hiervoor in 3.2.1) of anderszins een verbod kon worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel.”
De voorgenomen prejudiciële vragen
De Hoge Raad overweegt de volgende vragen te stellen aan het HvJEU:
“1. Verricht een exploitant van een platform voor Usenetdiensten (zoals NSE is geweest), onder de omstandigheden zoals hiervoor in 3.1 en 4.2.3 beschreven, een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10; hierna: Auteursrechtrichtlijn)?
2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt (en dus sprake is van een mededeling aan het publiek):
Staat de vaststelling dat de exploitant van een platform voor Usenetdiensten een mededeling aan het publiek verricht in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn in de weg aan toepassing van art. 14 lid 1 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1; hierna: Richtlijn inzake elektronische handel)?
3. Indien het antwoord op vraag 1 of 2 ontkennend luidt (en een beroep op de vrijstelling van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel dus in beginsel mogelijk is):
Speelt de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, die diensten verleent zoals hiervoor in 3.1 en 4.2.3 omschreven, anderszins een actieve rol die in de weg staat aan een geslaagd beroep op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel?
4. Kan aan de exploitant van een platform voor Usenetdiensten die een mededeling aan het publiek verricht en aan wie een geslaagd beroep toekomt op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, worden verboden om de inbreuk voort te zetten, dan wel kan hem een bevel worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 van de Richtlijn inzak elektronische handel, of levert dat strijd op met art. 15 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel?”
Partijen mogen hier nog hun commentaar op geven. Daarna zal de Hoge Raad zijn definitieve vragen aan het HvJEU stellen.
