HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199
De rechtspersoon heeft een zelfstandig belang dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:7 BWC, waaronder procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. Daarnaast behoren bij de toepassing van het enquêterecht ook de belangen van de verzoeker en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. Een en ander strookt ermee dat tot de doeleinden van het enquêterecht behoren de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon, en dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Deze doeleinden en deze strekking behoren ook te kunnen worden gediend als de maatregelen van reorganisatorische aard, waaronder de vernietiging van besluiten, ertoe leiden dat de rechtspersoon daarvan nadeel of hinder ondervindt. Dat is in versterkte mate het geval bij een jointventurevennootschap, waarin het belang van de rechtspersoon voorts wordt bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking.
De casus
Intertrust is bestuurder van Cordial en Turnham. Dit zijn houdstermaatschappijen die in een jointventurestructuur aan de top staan van een groep vennootschappen. Onderaan in de groep bevindt zich de Duitse vennootschap PVG-9, die eigenares is van vastgoed in Düsseldorf. In dit vastgoed wordt het hotel Breidenbacher Hof geëxploiteerd. MHS en Bab zijn investeringsmaatschappijen die in 2008 een meerderheids-, respectievelijk minderheidsbelang in Cordial en Turnham hielden. MHS hield 85% in Cordial en 85% in Turnham. Bab hield 15% in Cordial en ook 15% in Turnham.
Op 1 maart 2009 heeft MHS een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG-9. Op 26 april 2010 heeft Intertrust, als bestuurder van Cordial en Turnham, besloten om 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en om 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van eveneens één dollar per aandeel. Intertrust heeft daarnaast besloten om 4.550.000 aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van wederom één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat MHS de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van haar lening. Deze (voorgenomen) besluiten van Intertrust zijn op 11 maart 2010 aan de orde geweest in de ava’s van Cordial en van Turnham. De besluiten zijn toen goedgekeurd. Bab heeft tegen de goedkeuring gestemd. De notulen vermelden hierover:
“Bab: was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting: a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents? b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure? c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment. d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction. e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of MHS is to benefit itself in this situation.”
De emissiebesluiten (indien rechtsgeldig) hebben ertoe geleid dat de belangen van Bab in Cordial en in Turnham zijn verminderd van 15% tot 0,0044% en 0,0023%.
In april 2014 heeft The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham, een ‘business valuation report’ uitgebracht. Dit rapport houdt in:
“(…) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that ‘The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.’”
In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van € 95.549.000,– in de boeken.
In augustus 2014 hebben MHS en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 BWC, een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan MHS.
De beslissingen van het Gemeenschappelijk Hof
Bab heeft het hof verzocht om een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010. Het hof heeft dit verzoek toegewezen en een onderzoeker benoemd. Het heeft in verband daarmee nog overwogen:
“Een ander verwijt dat Bab de (beleidsbepalers binnen) de vennootschappen maakt is dat de lening van 2,6 miljoen euro die Bab had verstrekt aan PVG-9 nooit is erkend, hoewel Bab daar meer dan eens om heeft gevraagd. De vennootschappen (althans MHS) hebben geweigerd om deze lening in een schriftelijke overeenkomst te “formaliseren” en zij hebben evenmin rente en aflossingen willen betalen, aldus Bab. In hoeverre dit verwijt gegrond is en of de lening inderdaad de vennootschappen aangaat behoeft thans niet nader te worden onderzocht. Deze kwestie kan de onderzoeker betrekken in het door hem of haar te verrichten onderzoek.”
De onderzoeker heeft in 2020 zijn verslag gedeponeerd. In deze procedure verzoekt Bab het hof te bepalen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij Cordial en Turnham en dat Intertrust en MHS daarvoor verantwoordelijk zijn. Ook heeft Bab verzocht om voorzieningen te treffen, waaronder het ontslag van Intertrust als bestuurder van Cordial en Turnham en de vernietiging van de emissiebesluiten.
Het hof heeft geoordeeld dat uit het verslag niet blijkt van wanbeleid ten aanzien van de lening van Bab ter hoogte van ruim € 2,6 miljoen. Het hof heeft verder geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat de gang van zaken rond de emissies in 2010 wel getuigt van wanbeleid bij Cordial en Turnham, en dat die gang van zaken Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten is. Niettemin wees het hof de verzoeken van Bab af om Intertrust als bestuurder te ontslaan en om de emissiebesluiten te vernietigen.
Ten onrechte geen onderzoek naar de lening van Bab
Bab heeft tegen de beschikking van het hof cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad acht dit beroep op drie punten gegrond. Het eerste punt betreft de lening van Bab aan PVG-9 van € 2,6 miljoen. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof erop neerkomt dat het bestaan van de lening van Bab niet is komen vast te staan en dat het op de weg van Bab had gelegen om het bestaan ervan door de bevoegde rechter te doen vaststellen. Het door de onderzoeker geconstateerde verzuim van Intertrust om nader onderzoek te doen naar deze lening is daarom, naar het oordeel van het hof, niet voldoende om wanbeleid te kunnen aannemen. Deze omstandigheden kunnen het oordeel van het hof, dat het verzuim van Intertrust om zelf onderzoek te doen naar de lening van Bab geen wanbeleid oplevert, echter niet dragen. Juist de ontstane onzekerheid over de lening van Bab zou, in het licht van wat Bab ter zake heeft aangevoerd, voor Intertrust aanleiding hebben moeten zijn een dergelijk onderzoek te verrichten.
Onbegrijpelijk oordeel dat Intertrust haar leven heeft gebeterd
Het tweede punt betreft de afwijzing van het verzoek om Intertrust als bestuurder van Cordial en Turnham te ontslaan. Het hof heeft geoordeeld dat de gang van zaken rond de emissies getuigt van wanbeleid bij Cordial en Turnham en dat deze gang van zaken Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten is. In deze procedure is vervolgens naar voren gebracht dat Intertrust nog steeds weigert stukken aan Bab te verschaffen die belangrijke informatie bevatten over de emissies. Intertrust is zich bovendien, aldus de Hoge Raad, tot in een vergevorderd stadium van deze procedure inhoudelijk aan de zijde van MHS blijven scharen. Gelet daarop is niet begrijpelijk dat Intertrust volgens het hof als bestuurder kan aanblijven op de grond dat zij over de gehele linie ervan blijk zou hebben gegeven haar taken binnen Cordial en Turnham nu serieuzer te nemen en zich actiever op te stellen. Ook het oordeel dat het hof erop vertrouwt dat de boodschap van deze enquêteprocedure bij Intertrust voldoende duidelijk is aangekomen en dat het herstel blijvend zal zijn, is in de omstandigheden van dit geval volgens de Hoge Raad als motivering niet voldoende om Intertrust als bestuurder in functie te laten. Daarbij komt dat Bab heeft aangevoerd dat er niet op kan worden vertrouwd dat Intertrust haar bestuurstaken in de toekomst wel goed zal uitvoeren en dat zij de problemen uit het verleden, waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid draagt, zal oplossen. Op dit punt is van belang dat niet is uitgesloten, zoals het hof overweegt in rov. 2.19, dat Bab Intertrust voor haar handelen in het verleden – dat doorwerkt in het heden – aansprakelijk zal willen stellen. Die mogelijke aansprakelijkstelling leidt ertoe dat de belangen van Bab en Intertrust juist ten aanzien van de gang van zaken rond de emissies niet parallel lopen.
Onjuist of onbegrijpelijk oordeel dat het belang van Cordial en Turnham door de emissies niet (wezenlijk) is geschaad
Bab klaagde in cassatie ten slotte over het oordeel van het hof dat het belang van Cordial en Turnham door de wijze van emitteren niet (wezenlijk) zou zijn geschaad. Ook deze klacht is gegrond. De Hoge Raad stelt voorop dat in het enquêterecht het belang van de rechtspersoon voorop staat. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Als aan een rechtspersoon een onderneming is verbonden, wordt het belang van de rechtspersoon in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een jointventurevennootschap, zoals in deze zaak, wordt het belang van de rechtspersoon voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een jointventurevennootschap kunnen meebrengen dat (ook) het belang van de rechtspersoon is gebaat bij continuering van de bestaande verhoudingen tussen de aandeelhouders. De rechtspersoon heeft bovendien een zelfstandig belang erbij dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van (hier) art. 2:7 BWC, waaronder procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. Daarnaast behoren bij de toepassing van de regeling van het enquêterecht ook de belangen van de verzoeker en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen.
Een en ander strookt ermee, zo vervolgt de Hoge Raad, dat tot de doeleinden van het enquêterecht behoren de sanering van en het herstel van gezonden verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon en dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Deze doeleinden en deze strekking behoren ook te kunnen worden gediend als de maatregelen van reoganisatorische aard, waaronder de vernietiging van besluiten, ertoe leiden dat de rechtspersoon daarvan nadeel of hinder ondervindt. Dat is in versterkte mate het geval als sprake is van een jointventurevennootschap, waarin het belang van de rechtspersoon immers voorts wordt bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking.
De Hoge Raad gaat dan in op het handelen van Intertrust:
“In deze procedure staat het handelen van Intertrust als bestuurder centraal. Bij het antwoord op de vraag of het in het belang van de rechtspersoon is om in een enquêteprocedure voorzieningen te treffen, dient daarom in deze procedure ook in aanmerking te worden genomen dat bestuurders bij de vervulling van hun taak zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken en dat deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van die betrokkenen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. De verplichting van bestuurders van een jointventurevennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, kan een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren. [D]e rechtspersoon [heeft immers] een zelfstandig belang erbij dat deze mede uit art. 2:7 BWC voortvloeiende normen op juiste wijze zijn of worden nageleefd.”
Gelet op een en ander heeft het hof hetzij miskend dat bij het belang van Cordial en Turnham ook betrokken moeten worden de belangen van Bab als minderheidsaandeelhouder van Cordial en Turnham, met aanvankelijk een belang in beide vennootschappen van 15% en na de aandelenemissies een belang van 0,004% respectievelijk 0,0023%, en dat daarbij betrokken moet worden het zelfstandige belang dat Cordial en Turnham hebben bij naleving van de normen die gelden bij een emissie van aandelen, in het bijzonder jegens een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of dreigt te verwateren, hetzij zijn oordeel hierover onvoldoende gemotiveerd.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking en wijst het geding terug naar het Gemeenschappelijk Hof. Deze afdoening wijkt af van de conclusie van A-G Drijber, die uitsluitend tot vernietiging had geconcludeerd ten aanzien van de afwijzing van het verzoek om wanbeleid vast te stellen ten aanzien van de Bab-lening.
Bab is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
