HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2907 (UWV/Aukema q.q.)
Beantwoording prejudiciële vragen. (i) Het in 1999 gewezen arrest LISV/Wilderink q.q. vormt nog steeds geldend recht voor zover daarin is bepaald dat de uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen (thans art. 7:641 BW) na ontslag door de curator moet worden aangemerkt als een boedelschuld ex art. 40 lid 2 Fw, ongeacht of deze betrekking heeft op vóór dan wel na de faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken. (ii) De curator kan werknemers niet dwingen om niet-genoten vakantiedagen op te nemen tijdens de opzegtermijn teneinde het ontstaan van een boedelschuld te voorkomen.
Boedelschulden
Een faillissement heeft op zichzelf geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt in beginsel dan ook niet tot wijziging van de uit deze overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen. Art. 37 Fw bepaalt evenwel dat de curator de mogelijkheid heeft om overeenkomsten niet gestand te doen en de daaruit voortvloeiende verbintenissen dus niet na te komen. Doet de curator een overeenkomst niet gestand, dan kwalificeren de niet-nagekomen verbintenissen op grond van het bepaalde in art. 37a Fw als concurrente vorderingen.
Op de hoofdregel dat verbintenissen uit bestaande overeenkomsten na faillissement converteren tot concurrente vorderingen, wordt in (onder meer) art. 40 Fw een uitzondering gemaakt. Het tweede lid van art. 40 Fw bepaalt namelijk dat als de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring werkgever is, het loon en de met de arbeidsovereenkomsten samenhangende premieschulden vanaf de dag van faillietverklaring als boedelschuld zijn aan te merken. Dit brengt met zich mee dat een werknemer zijn vorderingen niet ter verificatie hoeft in te dienen, maar dat deze vorderingen worden voldaan uit de boedel, nog vóórdat de boedel wordt verdeeld onder de schuldeisers met concurrente vorderingen. Om echter te voorkomen dat de boedelschuld ongewenst hoog oploopt, heeft de curator de mogelijkheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 40 lid 1 Fw). In het arrest HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3819 (LISV/Wilderink) heeft de Hoge Raad bepaald dat in een dergelijk geval (waarin de arbeidsovereenkomst door de curator wordt beëindigd) de aanspraak op uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen dient te worden aangemerkt als loon in de zin van art. 7:616 en 7:625 BW, dat het begrip loon in art. 40 lid 2 Fw niet afwijkt van het begrip loon in het BW en dat de aanspraak op uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen dus ook een boedelschuld is, ook voor zover deze aanspraak is opgebouwd vóór de dag van faillietverklaring.
Ruim dertien jaar later wees de Hoge Raad het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, hier besproken in CB 2013-78). In dat arrest zette de Hoge Raad uiteen dat de Faillissementswet drie categorieën schulden als boedelschulden aanmerkt, te weten (i) schulden die door de wet als boedelschuld worden aangemerkt, (ii) schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan en (iii) schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Naar aanleiding van dit arrest ontstond discussie in de literatuur omtrent de vraag of het arrest LISV/Wilderink van de Hoge Raad ook ná het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. nog wel geldend recht vormde. De vraag rees of de aanspraak op uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen na Koot Beheer/Tideman q.q. gezien moest worden als een categorie (i) boedelschuld, of dat dit toch anders lag, met name voor zover de aanspraak was opgebouwd vóór de dag van faillietverklaring. In de onderhavige procedure schept de Hoge Raad duidelijkheid omtrent deze materie.
De onderhavige prejudiciële procedure: geldt LISV/Wilderink q.q. nog steeds?
In de hier te bespreken zaak heeft het UWV vorderingen ingediend bij de curator van een gefailleerde vennootschap met betrekking tot betalingen aan werknemers wegens (voornamelijk) vóór het faillissement niet-genoten vakantiedagen. Omdat de curator betwistte dat sprake was van een boedelvordering voor zover de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen betrekking had op verlof dat vóór de datum van faillietverklaring was opgebouwd, heeft het UWV de curator in rechte betrokken. Het UWV heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de door het UWV in het faillissement ingediende vordering in verband met vergoeding in geld van niet-genoten vakantiedagen moet worden aangemerkt als een boedelschuld als bedoeld in art. 40 lid 2 Fw, óók voor zover die vordering betrekking heeft op voor de faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken. Naar aanleiding van de discussie tussen partijen heeft de kantonrechter aanleiding gezien tot het stellen van de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad:
I. Geldt ook na het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. nog steeds dat:
a) de aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld als loon in de zin van art. 7:616 en 7:625 BW moet worden aangemerkt;
b) het begrip loon in de zin van art. 40 lid 2 Fw niet afwijkt van het begrip loon in de zin van het BW;
c) ingevolge art. 40 lid 2 Fw een zodanige aanspraak vanaf de dag van faillietverklaring een boedelschuld vormt, zowel indien deze betrekking heeft op vakantiedagen opgebouwd vóór de dag van faillietverklaring als op nadien opgebouwde vakantiedagen?II. Kwalificeert het recht van een werknemer op een uitkering in geld ten aanzien van niet-genoten vakantiedagen, opgebouwd vóór datum faillissement, als een voorwaardelijke verbintenis die geverifieerd kan worden, waardoor deze niet kwalificeert als boedelvordering (art. 40 lid 2 Fw) noch als algemene faillissementskosten (art. 182 Fw)?
III. Zo niet, mag de curator verlangen dat een werknemer de niet-genoten vakantiedagen geheel of gedeeltelijk opneemt en geen aanspraak maakt op uitkering in geld?
Hoge Raad: aanspraak op uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen is nog steeds een boedelschuld
In het kader van de beantwoording van de eerste en tweede vraag stelt de Hoge Raad voorop dat hij in het arrest LISV/Wilderink heeft beslist (i) dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de aanspraak op uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen dient te worden aangemerkt als loon in de zin van art. 7:616 en 7:625 BW, (ii) dat het begrip loon in art. 40 lid 2 Fw niet afwijkt van het begrip loon in art. 7:616 en 7:625 BW, en (iii) dat deze aanspraak op uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen om die reden door wetsduiding een boedelschuld is, ook voor zover deze aanspraak is opgebouwd vóór de dag van faillietverklaring. Vervolgens wijst de Hoge Raad erop dat hij op deze oordelen in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. niet is teruggekomen en dus nog altijd geldend recht weergeven:
“Uit rov. 3.7.1 van laatstgenoemd arrest volgt dat de Faillissementswet drie categorieën schulden als boedelschulden aanmerkt: schulden die door de wet als zodanig zijn aangemerkt, schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan en schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De onderhavige schuld behoort tot de eerste categorie. (…) Die oordelen geven dus het geldende recht weer.”
Gelet hierop komt de Hoge Raad dan ook tot de conclusie dat de eerste prejudiciële vraag bevestigend en de tweede prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord. Hoewel beantwoording van de derde vraag strikt genomen niet noodzakelijk is om op de door het UWV gevorderde verklaring voor recht te beslissen, ziet de Hoge Raad toch aanleiding ook deze vraag te bespreken. In het kader van de beantwoording van deze derde vraag stelt de Hoge Raad voorop dat de wet regels bevat omtrent de wijze van vaststelling van vakantie in een arbeidsovereenkomst. Blijkens art. 7:638 lid 2 BW en de wetsgeschiedenis zoals vermeld in de conclusie van A-G Rank-Berenschot onder 2.24 en 2.25, zijn bij de vaststelling van de aanvang en het einde van de vakantie de wensen van de werknemer uitgangspunt. Weliswaar kan daarop in geval van gewichtige redenen een uitzondering op worden gemaakt (art. 7:638 leden 2 en 5 BW), maar blijkens de wetsgeschiedenis is daarbij gedacht aan de situatie dat het opnemen van vakantie een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering van de werkgever zou teweegbrengen en, bij een afweging van belangen, het belang van de werkgever om het verzoek om vakantie af te wijzen zo zwaar is dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken. Aan de hand hiervan komt de Hoge Raad tot de conclusie dat ook de derde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord:
“Met de strekking van het wettelijk stelsel is niet verenigbaar dat de werknemer door de curator van de gefailleerde werkgever met het oog op het belang van de boedel zou kunnen worden gedwongen tot het opnemen van vakantiedagen. De curator kan dus niet langs deze weg beletten dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst jegens de boedel zijn recht uitoefent op uitbetaling van niet-genoten vakantie in geld (art. 7:641 BW in verbinding met art. 7:645 BW).”
De curator kan werknemers van een gefailleerde vennootschap dus niet dwingen om niet-genoten vakantiedagen op te nemen tijdens de opzegtermijn om op die manier het ontstaan van een boedelschuld te voorkomen.
