HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228 (mr. Welage q.q./Rabobank)
De uitoefening door de curator van een voor hem uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid kan in de omstandigheden van het geval misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW behelzen. Van een zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn indien de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de betrokken belangen, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen.
Art. 58 Fw bepaalt dat de faillissementscurator, in het belang van een vlotte boedelafwikkeling, aan een pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn kan stellen om tot de uitoefening van zijn recht van parate executie uit hoofde van art. 57 Fw over te gaan. Heeft de separatist het onderpand niet binnen deze (eventueel nog door de rechter-commissaris te verlengen) termijn verkocht, dan kan de curator het onderpand opeisen en met toepassing van art. 101 of 176 Fw verkopen. De pand- of hypotheekhouder behoudt dan weliswaar zijn voorrangspositie, maar verliest de hoedanigheid van separatist, wat onder meer betekent dat hij moet bijdragen in de faillissementskosten (zie de conclusie van wnd A-G Hammerstein, sub 4.2 e.v.).
Nog maar drie weken geleden oordeelde de Hoge Raad dat de uit art. 58 Fw voortvloeiende bevoegdheden van de curator onder omstandigheden kunnen worden misbruikt (zie HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87, CB 2015-15). De onderhavige zaak vormt daarvan een nieuw voorbeeld.
Op 4 augustus 2010 heeft de curator in het faillissement van A B.V. op de voet van art. 58 Fw een termijn van vier weken gesteld aan de Rabobank, houdster van een stil pandrecht op een voorraad tuinmeubelen van de failliet, om tot uitoefening van haar rechten ex art. 57 Fw over te gaan. Op verzoek van de Rabobank heeft de rechter-commissaris deze termijn naderhand met een maand verlengd, tot 4 oktober 2010. Omdat de curator geen medewerking verleende aan een onderhandse verkoop, heeft de Rabobank verzocht de voorraad in vuistpand te mogen nemen, met het oog op een openbare veiling. Op 28 september 2010, dus tegen het einde van de (verlengde) termijn, heeft de curator medegedeeld hiermee akkoord te gaan. Op 1 oktober 2010 is de voorraad in opdracht van de Rabobank opgehaald in aanwezigheid van een faillissementsmedewerkster van de curator. Voor het vervoer waren maar liefst twintig opleggers nodig. Eveneens op 1 oktober 2010 heeft de Rabobank bij de rechter-commissaris opnieuw verlenging van de termijn verzocht, met het oog op de openbare verkoop. Buiten de bank om heeft de curator op 5 oktober 2010 aan de rechter-commissaris laten weten “dat hij tegen de termijnverlenging was, omdat Rabobank te weinig had gedaan om tijdig een aanvang te maken met de verkoop van de zaken”. De rechter-commissaris heeft het verzoek om termijnverlenging dienovereenkomstig afgewezen. Op 14 oktober 2010 heeft de curator met een beroep op art. 58 Fw de voorraad opgeëist. De Rabobank heeft geweigerd hieraan gevolg te geven. Uiteindelijk heeft op 30 november 2010 een door de Rabobank georganiseerde internetveiling plaatsgevonden, die een netto-opbrengst van € 257.613,79 opleverde (onverwacht hoog, maar nochtans niet voldoende om de vordering van de Rabobank volledig te dekken).
In dit geding vordert de Rabobank een verklaring voor recht dat de veilingopbrengst aan haar toekomt (en de curator in reconventie het omgekeerde). Ter onderbouwing betoogt de Rabobank dat de curator, gezien datgene wat zich had afgespeeld vóór 4 oktober 2010 (waaronder het met instemming van de curator en onder toezicht van zijn faillissementsmedewerkster afvoeren van de voorraad door de Rabobank) en gezien de kosten en moeite die de Rabobank zich heeft getroost om de zaken op te eisen (waaronder de inzet van twintig opleggers) niet bevoegd was tot opeising van de voorraad, althans naar redelijkheid geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid.
Het hof gaf de Rabobank gelijk. Weliswaar had de bank “geen maximale snelheid” betracht, maar gelet op de omstandigheden kon volgens het hof niet worden geoordeeld dat de bank zich als een “talmende crediteur” had gedragen. Vanwege de aankondiging van de veiling en vanwege de omvangrijke werkzaamheden die het in vuistpand nemen met zich meebracht (waarvan de curator geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest), kon de Rabobank volgens het hof “niet verwachten dat de curator haar al die werkzaamheden voor niets zou laten verrichten”. Onder die omstandigheden heeft de curator in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising kunnen komen, aldus het hof.
De Hoge Raad leest hierin een toepassing van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) en verenigt zich daarmee:
“4.6.2 De uitoefening door de curator van een voor hem uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid kan in de omstandigheden van het geval misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW behelzen. Van een zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn indien de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening van een bevoegdheid uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, een en ander als bedoeld in art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW (vgl. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87).”
De in dit geval door het hof gemaakt belangenafweging acht de Hoge Raad niet onjuist of onbegrijpelijk. Daarbij wijst hij op de omstandigheden dat (i) de curator de Rabobank desgevraagd had medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het in vuistpand nemen van de zaken, (ii) de curator zijn faillissementsmedewerkster hierop toezicht heeft laten houden, (iii) er twintig opleggers nodig waren om alle zaken te vervoeren, en de curator dit kon weten, (iv) de curator in de periode tussen 28 september en 5 oktober 2010 geen enkele indicatie heeft gegeven dat hij van plan was de zaken op korte termijn op te eisen en (v) dat de curator op 5 oktober 2010 aan de rechter-commissaris heeft medegedeeld dat hij “geen voorstander” was van termijnverlenging (rov. 4.6.3 jo. 4.2.2).
De achterliggende gedachte die hierin doorschemert wordt verwoord door wnd A-G Hammerstein, wiens conclusie de Hoge Raad volgt. Hij wees erop dat de curator “ook het belang van de separatist moet bewaken” en bovendien gehouden is om “een redelijke termijn te verlenen en de rechter-commissaris deugdelijk voor te lichten als om verlenging van de termijn wordt gevraagd”. Tegen deze achtergrond concludeerde hij:
“4.9 (…) Het eerst weigeren van toestemming tot onderhandse verkoop en vervolgens toestaan van het weghalen van de goederen en korte tijd later buiten de separatist om adviseren de termijn niet te verlengen, terwijl evident is dat binnen die korte tijd nimmer verkoop kan plaatsvinden, lijkt mij zo zeer in strijd met de voormelde verplichtingen, dat de curator daarmee misbruik maakt van zijn bevoegdheid en geen bescherming in rechte verdient als hij daarop een beroep doet.”
Het cassatieberoep van de curator wordt dienovereenkomstig verworpen.
