HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354 (SGD, KNMvD / AGIB)
De Hoge Raad laat het voorlopig oordeel van het hof dat sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging met mededingingsbeperkende strekking in stand. Wanneer de strekking van het besluit mededingingsbeperkend is, hoeft niet meer onderzocht te worden of de gevolgen de mededinging beperken. Ook een onderzoek naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking is dan niet nodig.
Achtergrond
Deze zaak draait om een geschil tussen Agib, verkoper van diergeneesmiddelen aan veehouders, en de KNMvD, een belangenvereniging voor dierenartsen. Door de KNMvD is een ‘Stichting Geborgde Dierenarts’ (SGD) opgericht. Binnen SGD worden in overleg met belanghebbenden reglementen en regelingen opgesteld per diersoort over veterinaire dienstverlening.
Sinds 1 juli 2012 heeft de wetgever veehouders verplicht om een zogenaamd ‘een-op-eencontract’ af te sluiten met een dierenarts, die verantwoordelijk is voor het gebruik van antibiotica door de veehouder. Diergeneesmiddelen zijn ingedeeld in vier categorieën aan de hand van het risico voor mens en dier. Antibiotica behoren tot de UDD-middelen, die alleen door de dierenarts mogen worden toegediend. Dit geschil gaat om URA-middelen (‘Uitsluitend op recept afleveren’), middelen die alleen mogen worden verstrekt door een dierenarts voor dieren die bij die dierenarts onder behandeling staan, of door een apotheek of vergunninghouder op recept van een dierenarts. In het bijzonder gaat het om ontwormmiddelen.
Geschil
SGD heeft reglementen en modelovereenkomsten opgesteld met de strekking dat alleen de Geborgde Rundveedierenarts waarmee de veehouder een een-op-eenrelatie heeft, de URA-middelen levert. KNMvD heeft daarnaast voor haar leden een ‘5 Punten Plan voor de verbetering van de positie van de dierenarts’ gepubliceerd, waarin onder meer de wens staat om ‘shoppen’ tussen dierenartsen door veehouders onmogelijk te maken en de concurrentie op verkoop van diergeneesmiddelen uit de markt te halen. Agib stelt dat zij hierdoor geen medicijnen meer kan leveren op het recept van haar eigen dierenarts, en dat de een-op-eendierenarts bovendien geen recepten uitschrijft (of slechts tegen een hoge vergoeding) waarna een partij als Agib de medicijnen kan leveren, maar direct uit eigen voorraad levert. Door het hanteren van deze regel maken KNMvD en SGD naar mening van Agib inbreuk op Art. 6 Mededingingswet (Mw).
Agib heeft in deze kortgedingprocedure onder meer gevorderd dat het SGD en KNMvD (hierna: SGD c.s.) wordt verboden om voor te schrijven of mededelingen te doen van de strekking dat URA-middelen alleen door de een-op-eendierenarts kunnen worden verstrekt. SGD c.s. hebben onder meer als verweer gevoerd dat het is ingegeven door een in de markt bestaande wens en in het belang is van de volksgezondheid. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Agib afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vorderingen grotendeels toegewezen. Het hof gaf als voorlopig oordeel dat sprake is van een besluit dat de strekking heeft de mededinging te beperken.
Besluit van een ondernemersvereniging
SGD c.s. klagen in cassatie over dit oordeel. Onder meer wordt geklaagd dat de uitgevaardigde reglementen ten onrechte zijn gekwalificeerd als besluit van een ondernemersvereniging. Art. 6 lid 1 Mw verbiedt onder meer besluiten van ondernemingsverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt:
“Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
Het cassatiemiddel stelt dat alleen sprake kan zijn van een besluit van een ondernemersvereniging als het een besluit betreft van degene die het besluit formeel of feitelijk heeft uitgevaardigd. De Hoge Raad overweegt echter dat het hof terecht niet doorslaggevend heeft gevonden welke (rechts)persoon de modelovereenkomst feitelijk of formeel heeft uitgevaardigd. Van een besluit van een ondernemersvereniging is sprake indien een of meer gedragingen een getrouwe weergave vormen van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden op de markt overeenkomstig die handeling te coördineren (de Hoge Raad wijst op HvJEU 27 januari 1987, 45/84, ECLI:EU:C:1987:34 (Verband der Sachversicherer)).
Besluiten met de strekking of het gevolg dat de mededinging wordt beperkt
Art. 6 Mw verbiedt zowel besluiten die naar hun strekking de mededinging beperken als besluiten die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Het hof oordeelde dat de besluiten de strekking hebben de mededinging te beperken, zodat het hof niet toekwam aan het onderzoeken van de gevolgen van dit besluit. In cassatie klagen SGD c.s. dat dit oordeel onvoldoende was gemotiveerd. De Hoge Raad geeft een overzicht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie over dit onderscheid:
“3.4.2 (…) [Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt] dat bepaalde vormen van coördinatie tussen of door ondernemingen en ondernemersverenigingen naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht. Bij de beoordeling of een besluit van een ondernemersvereniging een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Bij het onderzoek naar de vraag of het desbetreffende besluit mededingingsbeperkend is, mag bovendien rekening worden gehouden met de bedoelingen van partijen (…)
Het begrip mededingingsbeperkende strekking moet restrictief worden uitgelegd en kan uitsluitend worden toegepast op vormen van coördinatie die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht (…). Dat een bepaalde vorm van coördinatie de potentie heeft om de mededinging te beperken, maakt derhalve op zichzelf nog niet dat sprake is van een besluit met een mededingingsbeperkende strekking.”
De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het hof deze maatstaf niet heeft miskend (rov. 3.4.3).
In cassatie wordt ook geklaagd dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd dat sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. De Hoge Raad sluit aan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie en overweegt dat bij besluiten met een mededingingsbeperkende strekking geen onderzoek naar de merkbaarheid van die mededingingsbeperking nodig is. De Hoge Raad laat ook dit oordeel van het hof daarom in stand:
“3.5.3. Nu het hof, blijkens het hiervoor in 3.4.3 overwogene, is nagegaan of de in het geding zijnde besluiten van SGD c.s. naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht, en tot de slotsom is gekomen dat dit het geval is, behoefde het hof niet afzonderlijk op de merkbaarheid van de mededingingsbeperking in te gaan. Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt.”
Tot slot verwerpt de Hoge Raad de cassatieklacht dat het hof ten onrechte het beroep op een objectieve rechtvaardigingsgrond had verworpen. Het oordeel van het hof dat SGD c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de besluiten ertoe strekken de volksgezondheid te beschermen, acht de Hoge Raad (gelet op de gemotiveerde betwisting van die stelling door Agib, zoals weergegeven onder 3.7.6 van de conclusie) niet onbegrijpelijk.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
