HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis / Fugro)
Art. 2:114a BW geeft de daarin bedoelde aandeelhouders en certificaathouders niet het recht de vennootschap te verplichten een onderwerp ter stemming op de agenda van de algemene vergadering te (doen) plaatsen als de algemene vergadering niet de bevoegdheid toekomt een besluit over dat onderwerp te nemen.
Feiten en procesverloop
Fugro is een beursgenoteerde onderneming die op het terrein van bodemonderzoek actief is in een groot aantal landen. Fugro hanteert drie beschermingsconstructies. Boskalis, een onderneming die een belang hield van ruim 28 procent in Fugro, heeft bezwaar tegen een van de door Fugro ingestelde beschermingsconstructies. Nadat de moedermaatschappij van Boskalis Fugro heeft verzocht over te gaan tot ontmanteling van de betreffende beschermingsconstructie, en Fugro dit heeft geweigerd, heeft Boskalis vervolgens Fugro verzocht om met betrekking tot de beschermingsconstructie een agendapunt met toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015. Fugro heeft Boskalis meegedeeld dat zij hiertoe niet bereid is. Zij is wel bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en de door Boskalis geformuleerde toelichting in de agenda op te nemen.
Boskalis is een kort geding gestart waarin zij (onder meer) heeft gevorderd Fugro te bevelen het hiervoor bedoelde agendapunt ter stemming op te nemen in de eerstvolgende algemene vergadering van Fugro. Boskalis heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat agendering van een dergelijke peiling van standpunten door middel van een stemming (‘informele stemming’, met het karakter van een motie) dient te worden toegestaan. Zij heeft zich daarbij primair beroepen op het aan haar toekomende agenderingsrecht van artikel 2:114a BW. Subsidiair heeft zij betoogd dat een peiling van standpunten van de ter algemene vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders ook is toegestaan zonder een uitdrukkelijke wettelijke grondslag.
Het hof heeft Boskalis in dit standpunt niet gevolgd. Zijn oordeel staat in de sleutel van een beperkte uitleg van artikel 2:114a BW. Die bepaling strekt volgens het hof alleen tot een recht op agendering van onderwerpen ter stemming, indien de algemene vergadering bevoegd is om over dat onderwerp een besluit te nemen. Volgens het hof is daarvan in het onderhavige geval geen sprake, omdat de concept-aanbeveling ten aanzien waarvan Boskalis een stemming wenst af te dwingen betrekking heeft op de aan het bestuur voorbehouden strategie van de vennootschap.
Boskalis heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Ter onderbouwing van haar standpunt, dat het hiervoor genoemde oordeel van het hof onjuist is, heeft zij drie kernargumenten aangevoerd.
Ten eerste heeft Boskalis erop gewezen dat volgens de heersende leer een zgn. peiling van standpunten door middel van een stemming (‘informele stemming’, met het karakter van een motie), ter algemene vergadering (zonder meer) toelaatbaar is. Stemmen over moties is in de vennootschapspraktijk van de afgelopen 50 jaar erkend en toegestaan, ook los van een uitdrukkelijke wettelijke grondslag, zo heeft Boskalis betoogd.
Ten tweede heeft Boskalis betoogd dat het hof van een te beperkte uitleg van artikel 2:114a BW is uitgegaan, welke bovendien indruist tegen (de ratio van) de Richtlijn 2007/36/EG inzake aandeelhoudersrechten, welke richtlijn – die gericht is op de versterking van de positie van aandeelhouders – voor het vaststellen van de reikwijdte van dit artikel mede van belang is.
Ten derde, zo heeft Boskalis gesteld, doet voor het in stemming brengen van een concept-aanbeveling niet terzake of de algemene vergadering bevoegd is daarover een besluit te nemen, waarbij bovendien geldt dat de litigieuze concept-aanbeveling, nu deze betrekking heeft op een door Fugro gehanteerde beschermingsconstructie, (primair) de structuur (en niet de strategie) van de vennootschap betreft.
Het agenderingsrecht van aandeelhouders
Bij zijn beoordeling van het cassatieberoep stelt de Hoge Raad voorop dat uit art. 2:109 BW en art. 2:114 lid 1, aanhef en onder a, BW volgt dat het bestuur en de raad van commissarissen bevoegd zijn tot bijeenroeping van de algemene vergadering, tot vaststelling van de agenda en dus ook tot vaststelling van de te behandelen onderwerpen. Art. 2:114a BW maakt hierop, zo overweegt de Hoge Raad een uitzondering:
“3.3.3 Art. 2:114a BW maakt op het hiervoor overwogene in zoverre een uitzondering dat een onderwerp waarvan de behandeling tijdig schriftelijk is verzocht door een of meer aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste drie procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping. Deze bepaling geldt ook voor houders van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.”
De vraag, of deze bepaling de daarin bedoelde aandeelhouders en certificaathouders ook het recht geeft de vennootschap te verplichten een onderwerp ter stemming (en dus niet alleen ter bespreking) op de agenda van de algemene vergadering te (doen) plaatsen als de algemene vergadering niet de bevoegdheid toekomt een besluit over dat onderwerp te nemen, beantwoordt de Hoge Raad, onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak over (kort gezegd) de taakverdeling tussen de verschillende organen van de naamloze vennootschap, ontkennend:
“3.3.6 Het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarop toezicht. De algemene vergadering kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en de statuten toegekende rechten.
Dit laatste betekent in het algemeen dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Ook is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering in zo’n geval te consulteren. (Vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434 (ABN Amro), rov. 4.3-4.4 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), rov. 4.4.1)Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun), rov. 4.3). Dat belang kan de invoering, handhaving of beëindiging meebrengen van een bepaalde inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie. Daarbij geldt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten (vgl. de hiervoor vermelde beschikking van 9 juli 2010, rov. 4.4.2 onder (iv)). Voor zover bevoegdheden omtrent de inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie toekomen aan het bestuur, valt de uitoefening daarvan samen met het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.
“3.3.7 Het hiervoor in 3.3.6 overwogene stelt grenzen aan de in art. 2:114a BW geregelde bevoegdheid van de daarin bedoelde aandeelhouders en certificaathouders. Nu het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap en het bestuur niet verplicht is de algemene vergadering daaromtrent te consulteren, kunnen de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouders en certificaathouders de vennootschap niet ertoe verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Daarbij doet niet ter zake dat die stemming geen rechtsgevolg heeft en wordt betiteld als een informele stemming, een aanbeveling, een motie of een peiling.”
Aandeelhoudersrichtlijn
Het in de Aandeelhoudersrichtlijn bepaalde dwingt volgens de Hoge Raad niet tot een andere conclusie. De Hoge Raad gaat in op de doelstellingen en bewoordingen van deze richtlijn en leidt hieruit af, dat weliswaar is beoogd rechten voor aandeelhouders te versterken die bijdragen aan het effectief kunnen uitoefenen van stemrechten door aandeelhouders, maar dat niet is beoogd aandeelhouders stemrechten toe te kennen die zij voordien niet hadden. Voorts overweegt de Hoge Raad dat een uitleg van art. 2:114a BW zoals die hiervoor is gegeven, strookt met de wijze waarop art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn is geïmplementeerd in het recht van België, Duitsland en Frankrijk, waarover A-G Timmerman beschouwingen heeft gewijd in zijn conclusie. De Hoge Raad stelt vast dat in geen van die landen de Aandeelhoudersrichtlijn ertoe heeft geleid dat aandeelhouders een stemming van de algemene vergadering kunnen afdwingen over onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren. Dat de Aandeelhoudersrichtlijn in de hiervoor bedoelde zin moet worden uitgelegd, staat volgens de Hoge Raad, “buiten redelijke twijfel”. Het subsidiaire standpunt van Boskalis, dat er aanleiding is voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie schuift de Hoge Raad daarmee terzijde.
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Boskalis is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Mirella Peletier, en in de feitelijke instanties door Jan Willem van der Staay (Freshfield).
Eerder leidde dezelfde cassatieprocedure al tot een uitspraak op het (door de Hoge Raad verworpen) niet-ontvankelijkheidsberoep van Fugro; zie de bespreking van die uitspraak hier op dit blog (CB 2017-76).
