HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0505
Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de verzoeker van een enquête mag het aandelenkapitaal van een medeverzoeker die zijn verzoek reeds heeft ingetrokken, niet worden meegeteld; de overblijvende verzoeker moet op het moment van indiening van het verzoek zelfstandig aan de kapitaalseis hebben voldaan.
Het gaat in deze enquêtezaak om de ontvankelijkheid van de verzoeker van een enquête bij een NV of BV. Art. 2:346 aanhef en onder b BW vereist daarvoor dat de verzoekende aandeelhouder (of certificaathouder) alleen óf tezamen met andere verzoekers ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt of (kort gezegd) een aandelenbelang heeft met een nominale waarde van ten minste € 225.000. De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak bepaald dat bij de beantwoording van de vraag of aan deze kapitaalseis is voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek beslissend is (zie: HR 9 mei 1990, NJ 1990, 829).
In deze zaak hield aandeelhouder 1 op het moment van indiening van het enquêteverzoek slechts 0,55% van de aandelen in de vennootschap (zijn belang correspondeerde met een nominale waarde van onder de € 20.000). Zijn medeverzoeker, aandeelhouder 2, voldeed wél (zelfstandig) aan de kapitaalseis, zodat de aandeelhouders gezamenlijk bevoegd waren tot het indienen van een enquêteverzoek. Maar voordat de Ondernemingskamer (“OK”) op het verzoek had beslist, had aandeelhouder 2 zijn verzoek ingetrokken. De vraag was of aandeelhouder 1 nog kon worden ontvangen in zijn verzoek. Cruciaal daarvoor was of het aandelenbelang van de intrekkende verzoeker mocht worden meegeteld bij de vaststelling of aan de kapitaalseis was voldaan.
De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend en verwijst daarbij naar de ratio van de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en onder b BW. Dit vereiste vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan – in gevallen als deze – het bezit van aandelen, of certificaten van aandelen, van de vennootschap. Het strookt volgens de Hoge Raad met deze ratio dat de OK op het moment dat hij beslist op het enquêteverzoek onderzoekt of de overgebleven verzoeker (in dit geval: aandeelhouder 1) voldeed aan de kapitaalseis, zónder daarbij betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door een andere aandeelhouder (in dit geval: aandeelhouder 2).
Intrekking van een enqueteverzoek door één van de oorspronkelijke indieners van het verzoek (of door een deel van hen), kan dus fatale gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid van de overgebleven verzoekers. Om te kunnen worden ontvangen in hun verzoek, moet(en) de resterende verzoeker(s) ook zelfstandig – dat wil zeggen: zonder de steun van de intrekkende verzoeker(s) – aan de kapitaalseis hebben voldaan ten tijde van de indiening van het verzoek.
De verzoeker tot cassatie is bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
