HR 29 maart 2013, LJN BY7833 (Chinese Workers)
De strekking van het enquêterecht brengt mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 BW dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders en (indien aan de overige eisen is voldaan) derhalve bevoegd is tot het indienen van een equêteverzoek. Een dergelijk economisch belang kan onder omstandigheden ook aanwezig zijn door middel van (het houden van) aandelen in een vennootschap die aandelen houdt in het potentiële object van de equête.
X en Y houden aanvankelijk 25 procent en later 50 procent van de aandelen in Chinnede, een vennootschap naar Chinees recht. Zij zijn tevens de bestuurders van die vennootschap en slechts gezamenlijk bevoegd. Chinnede houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Chinese Workers BV, een vennootschap naar Nederlands recht. Deze werkmaatschappij drijft een onderneming die gericht is op het detacheren van uit China afkomstig horecapersoneel in Nederland.
Nadat tussen X en (onder meer) Y een geschil is ontstaan, heeft X bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam (de OK) verzocht dat een onderzoek (enquête) wordt gelast naar het beleid en de gang van zaken bij Chinese Workers. Y heeft als verweer gevoerd dat X niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij niet bevoegd is een enquêteverzoek te doen.
In art. 2:346 BW is voor de naamloze en besloten vennootschap geregeld dat tot het indienen van een enquêteverzoek bevoegd zijn: een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen, die (i) alleen of gezamenlijk een bepaald percentage van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of (ii) rechthebbenden zijn op een bepaald bedrag aan aandelen. Voor vennootschappen met een geplaatst kapitaal van minder dan € 22,5 miljoen moet het gaan om een percentage van minimaal 10 procent of een nominale waarde van ten minste € 225.000 (sub b). Aandeelhouders en certificaathouders die voldoen aan de in art. 2:346 BW opgenomen kapitaalseis, kunnen dus een enquêteverzoek indienen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is echter uitgemaakt dat onder omstandigheden ook anderen dan aandeelhouders of certificaathouders, bijvoorbeeld de economisch rechthebbenden op certificaten, een enquêteverzoek kunnen indienen (zie bijvoorbeeld de Scheipar-beschikking en de Butôt-beschikking).
In deze zaak heeft Y aan zijn ontvankelijkheidsverweer ten grondslag gelegd dat X geen aandeelhoudster van Chinese Workers is en dat haar aandelenbelang in Chinnede niet maakt dat zij een voor de toepassing van art. 2:346 BW relevant eigen economisch belang heeft bij de aandelen in Chinese Workers. Y heeft daartoe verwezen naar HR 8 april 2011, LJN BP4943, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat tussenliggende vennootschappen “niet kunnen worden ‘weggedacht’ bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag”.
De OK heeft het ontvankelijkheidsverweer verworpen. Daartoe heeft de OK overwogen dat de in aanmerking te nemen economische werkelijkheid meebrengt dat X bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek ten aanzien van Chinese Workers. De aandeelhouders in Chinnede, waaronder X, dienen naar het oordeel van de OK te worden aangemerkt als economisch gerechtigden in Chinese Workers. Zij heeft dat oordeel gebaseerd op een aantal omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chinese Workers beheert en verder geen enkele (ondernemings)activiteit verricht.
Het tegen deze oordelen gerichte cassatiemiddel is door de Hoge Raad verworpen. Daaroe overweegt de Hoge Raad als volgt:
“3.5 Bij de beoordeling van deze klachten (…) dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (…).
3.6 De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede – waaronder [X] – onder de door haar (…) genoemde omstandigheden moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat [X] als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat [X] niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers.”
