HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279
Tegen de verbetering van een kennelijke fout in een uitspraak staat op grond van artikel 31 lid 4 Rv geen voorziening open. Een cassatieberoep tegen een verbeteringsbeschikking is desondanks ontvankelijk als wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er debat mogelijk is over de ‘fout’ in de uitspraak en er dus geen sprake is van een kennelijke fout die zich eenvoudig voor herstel leent. Daarnaast dient een rechter partijen altijd in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een verbetering van de uitspraak. Dat is ten onrechte niet gebeurd in deze zaak.
Achtergrond
Het gaat in deze zaak om de vraag of er zich wanbeleid in vennootschap A heeft voorgedaan en zo ja, of het bestuur en de raad van commissarissen van A verantwoordelijk zijn voor dat wanbeleid. Vennootschap A heeft een zogenaamde Clubdeal ondertekend. De Clubdeal omvat het aantrekken van een krediet van € 75 miljoen. Onderdeel van de Clubdeal was een beperking van het bedrag dat vennootschap A mocht uitlenen aan haar aandeelhouder Punch International (hierna: de Upstreaming), tot € 15 miljoen.
Een paar maanden later is gebleken dat vennootschap A een kredietfaciliteit van € 60 miljoen had opgenomen, waarvan zij € 45 miljoen had uitgeleend (geupstreamed) aan haar aandeelhouder Punch International. Punch International had echter onvoldoende liquide middelen om de Upstreaming ongedaan te maken door terugbetaling van de lening. De raad van commissarissen van A heeft er vervolgens mee ingestemd dat Punch International haar schuld aan vennootschap A zou voldoen door overdracht van (i) de aandelen van Punch International in vennootschap B en (ii) een vordering van Punch International op vennootschap B. Kort na de overdracht is de beurskeurs van vennootschap B flink gedaald, waardoor de overgedragen aandelen aanzienlijk minder waard zijn geworden.
Procesverloop
Recalcico (organisatie die opkomt voor de aandeelhouders in A) heeft de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat zich wanbeleid heeft voorgedaan bij vennootschap A en vast te stellen dat het bestuur en de raad van commissarissen van A verantwoordelijk zijn voor dat wanbeleid.
Bij beschikking van 6 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat er zich wanbeleid in vennootschap A heeft voorgedaan. In het dictum is opgenomen dat twee bestuurders (X en Y) en één commissaris (Z) verantwoordelijk zijn voor de Upstreaming. Volgens de Ondernemingskamer zijn drie commissarissen (P, Q, R) verantwoordelijk voor het wanbeleid dat te maken heeft met de verwerving van het belang in vennootschap B.
Een van de commissarissen (R) heeft de Ondernemingskamer verzocht de beschikking te verbeteren, omdat in het dictum ten onrechte niet wordt vermeld dat de twee bestuurders en één commissaris (X,Y,Z) ook verantwoordelijk zijn voor het verwerven van het belang in vennootschap B. Dit volgt volgens R uit de overwegingen van de Ondernemingskamer zelf. Het dictum sluit volgens commissaris R niet aan bij die overwegingen.
In zijn verbeteringsbeschikking heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zijn beschikking inderdaad een tegenstrijdigheid bevat. Volgens de Ondernemingskamer gaat het om een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel, zoals bedoeld in art. 31 lid 1 Rv. De Ondernemingskamer heeft daarom (onder meer) het dictum aangepast.
Cassatie
Tegen de verbeteringsbeschikking wordt in cassatie (onder meer) door bestuurder X opgekomen. Bestuurder X was eerder niet verschenen bij de Ondernemingskamer. De Hoge Raad overweegt dat het niet verschijnen nog niet betekent dat een cassatieberoep voor X is uitgesloten. Art. 426 lid 1 Rv regelt weliswaar dat alleen degenen, die in een der vorige instantiën verschenen zijn, cassatieberoep tegen beschikkingen kan instellen, maar in dit geval staat vast dat bestuurder X buiten zijn schuld om niet is verschenen. De Ondernemingskamer heeft hem namelijk op zijn oude adres opgeroepen. X kon daarom, ondanks dat hij niet eerder is verschenen, wel degelijk cassatieberoep instellen.
Voorts stond in cassatie ter discussie of er cassatieberoep openstond tegen de verbeteringsbeschikking. Art. 31 lid 4 Rv bepaalt immers dat tegen de verbetering van een kennelijke fout in een uitspraak geen voorziening openstaat. Een cassatieberoep is echter toch ontvankelijk als wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Nu de cassatieberoepen klachten van die strekking bevatten, kwamen die in zoverre voor behandeling in cassatie in aanmerking.
Niet deugdelijk opgeroepen na vermeerdering van eis
In de eerste plaats wordt door bestuurder X geklaagd dat de Ondernemingskamer hem niet deugdelijk heeft opgeroepen nadat Recalcico zijn verzoek heeft vermeerderd. Het oordeel dat hij verantwoordelijk is voor het vastgestelde wanbeleid zou daarom niet in stand kunnen blijven. De Hoge Raad acht die klacht gegrond. Art. 130 lid 3 Rv bepaalt dat een verandering of vermeerdering van eis is uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan die partij kenbaar heeft gemaakt. Op grond van art. 283 Rv is art. 130 Rv van overeenkomstige toepassing op een vermeerdering van een verzoek. Voor een verzoekschriftprocedure betekent dit dat de rechter in elk geval alle in de procedure eerder opgeroepen, maar niet verschenen belanghebbenden opnieuw moet oproepen met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek. Gebleken is dat de Ondernemingskamer de bestuurder niet opnieuw heeft opgeroepen naar aanleiding van de verandering van het verzoek. Verzoeker heeft dan ook geen gelegenheid gehad zich te verweren tegen het veranderde verzoek. Dat is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.
Daar komt bij dat bestuurder X überhaupt niet deugdelijk is opgeroepen. Gebleken is dat de Ondernemingskamer hem heeft opgeroepen bij gewone brief aan een adres waar hij sinds 2010 niet meer woont. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor oproeping zoals neergelegd in art. 277 Rv. Nu niet is voldaan aan de oproepingsvereisten heeft X zich niet kunnen verweren ter voorkoming van de vaststelling van wanbeleid en zijn verantwoordelijkheid daarvoor. Dat is in strijd met hoor en wederhoor. De beschikking van de Ondernemingskamer kan ook daarom niet in stand blijven.
Toepassingsgebied artikel 31 Rv
Tot slot wordt geklaagd dat de Ondernemingskamer met de verbeteringsbeschikking buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden, omdat er geen sprake was van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Ook daar gaat de Hoge Raad in mee. Van een kennelijke fout was in deze zaak geen sprake, omdat er debat mogelijk was over de vraag bij wie de Ondernemingskamer in haar beschikking de verantwoordelijkheid heeft gelegd over het wanbeleid. Daarnaast heeft de Ondernemingskamer ten onrechte bestuurder X niet in de gelegenheid gesteld om zich over de verbetering van de beschikking uit te laten. Daarmee is (opnieuw) het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
Nu de beschikkingen kortom niet in stand kunnen blijven, overweegt de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer opnieuw moeten beoordelen of zich wanbeleid heeft voorgedaan en wie daarvoor verantwoordelijk zijn. Daarover zal de Ondernemingskamer voor alle partijen een bindend oordeel moeten geven. Tegen die achtergrond wordt het geding ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar de Ondernemingskamer.
