HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145 (VEB c.s./KLM en Air France)
(1) Bij het nemen van een winstbestemmingsbesluit moet rekening worden gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend. Niet kan aan de totstandkoming van een dergelijk besluit op grond van de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid de formele eis worden gesteld dat die belangen ter sprake zijn gebracht in het door de statuten vereiste voorafgaande overleg met bestuur en commissarissen.
(2) De rechter past terughoudendheid bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen.
De casus
In 2004 heeft Air France de beursgenoteerde luchtvaartmaatschappij KLM overgenomen door middel van een openbaar bod. Enkele aandeelhouders, waaronder eiseressen tot cassatie (hierna: VEB c.s.), hebben dit bod niet geaccepteerd en zijn dus – naast Air France-KLM – aandeelhouder gebleven. Sinds de overname bepaalt Air France-KLM, als prioriteitsaandeelhouder en grootaandeelhouder, welk deel van de winst van haar dochtervennootschap KLM wordt bestemd tot versterking van de reserves en (dus) welk deel (niet) als dividend wordt uitgekeerd. De Statuten van KLM schrijven voor dat aan het nemen van een dergelijk besluit overleg met het bestuur en de raad van commissarissen moet voorafgaan. In 2007-2008 wordt door de vergadering van prioriteitsaandeelhouders besloten dat 90,7 % van de winst van KLM wordt bestemd voor het versterken van reserves (besluit A) en wordt door de algemene vergadering van aandeelhouders besloten dat een dividend van € 0,58 per gewoon aandeel wordt uitgekeerd (besluit B). Het dividend komt daarmee, evenals in de voorafgaande jaren, op hetzelfde bedrag uit als het dividend per aandeel in Air France-KLM.
Standpunt minderheidsaandeelhouders
Volgens de minderheidsaandeelhouders VEB c.s. is een dergelijke gelijkschakeling van het dividend niet gerechtvaardigd, aangezien de winst per aandeel KLM aanzienlijk hoger lag dan de winst per aandeel Air France-KLM. De minderheidsaandeelhouders VEB c.s. hebben in deze procedure dan ook vernietiging ex art. 2:15 BW gevorderd van de genoemde winstbestemmingsbesluiten. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd (i) dat hun belangen, in strijd met de door art. 2:8 BW gevorderde redelijkheid en billijkheid, niet ter sprake zijn gebracht in het overleg met het bestuur en de commissarissen, dat voorafgaande aan besluit A diende plaats te vinden en (ii) dat Air France-KLM, eveneens in strijd met art. 2:8 BW, onvoldoende rekening heeft gehouden met hun belangen als minderheidsaandeelhouders.
Ad (i) – totstandkoming winstbestemmingsbesluit
In cassatie betogen VEB c.s. dat uit hetgeen ingevolge art. 2:8 BW door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voorvloeit dat bij de totstandkoming van een besluit als het onderhavige het belang van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend in het door de statuten vereiste voorafgaande overleg met bestuur en commissarissen ter sprake moet worden gebracht of dat daaraan bij die gelegenheid bijzondere aandacht moet worden besteed. Indien dat niet is gebeurd, is dat besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 BW, zo bepleit het cassatiemiddel. De Hoge Raad wil zo ver echter niet gaan:
“Hoewel bij het nemen van een besluit als het onderhavige inderdaad rekening moet worden gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend (…), kan in zijn algemeenheid aan de totstandkoming van een dergelijk besluit niet op grond van de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid de – formele – eis worden gesteld dat die belangen in het door de statuten vereiste voorafgaande overleg met bestuur en commissarissen ter sprake zijn gebracht op straffe van vernietigbaarheid van dat besluit. Ook zonder dat die belangen in het voorafgaande overleg uitdrukkelijk ter sprake zijn gebracht of bij die gelegenheid daaraan bijzondere aandacht is geschonken, kan immers voldoende rekening zijn gehouden met die belangen.”
Ad (ii) – afweging belangen minderheidsaandeelhouders en toetsing rechter
Daarnaast wordt in cassatie aangevoerd dat het reserveringsbesluit (besluit A) vernietigbaar is (ex art. 2:15 lid 1 sub b BW) op de grond dat de vergadering van prioriteitsaandeelhouders in KLM – in strijd met art. 2:8 BW – niet (kenbaar) alle in aanmerking komende belangen heeft afgewogen. Volgens VEB c.s. heeft het hof niet getoetst of de belangen van de minderheidsaandeelhouders afdoende in de besluitvorming zijn betrokken.
Onder verwijzing naar de Zwagerman-beschikking van 1 maart 2002 overweegt de Hoge Raad dat de in art. 2.8 BW neergelegde regel – dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd – onder meer meebrengt dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De Hoge Raad vervolgt dat de uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht mede afhankelijk zal zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer in aanmerking mag worden genomen dat sprake is van minderheidsaandeelhouders en meerderheidsaandeelhouders.
Nu de prioriteitsaandeelhouder (Air France-KLM) ook grootaandeelhouder was in de algemene vergadering van aandeelhouders, geldt volgens de Hoge Raad als uitgangspunt dat zij bij het nemen van besluit A de nodige zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van de minderheidsaandeelhouders, zoals VEB c.s., moest betrachten. Dit laat echter onverlet dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen, aldus de Hoge Raad. Tegen die achtergrond heeft het hof volgens de Hoge Raad afdoende beoordeeld of Air France-KLM de belangen van de minderheidsaandeelhouders voldoende (kenbaar) bij haar besluitvorming heeft betrokken.
De VEB c.s. zijn in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Sikke Kingma en in feitelijke instanties door Pieter van der Korst.
