HR 20 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:428
(i) Een opdrachtnemer kan bij het uitvoeren van de opdracht ook een zorgplicht hebben tegenover een derde wanneer de belangen van die derde zo nauw betrokken zijn bij de uitvoering van de opdracht dat de derde schade kan lijden als gevolg van een gebrekkige uitvoering door de opdrachtnemer.
(ii) Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. Niet vereist is dat aannemelijk is dat enige schade (al) is geleden.
Achtergrond
Eiser tot cassatie (de werknemer) was vanaf 1983 tot 1997 werkzaam als directeur-statutair bestuurder bij de Nederlandse tak van een Belgisch bouwbedrijf (de werkgever). Na een periode in dienst bij Ballast Nedam keert hij in 2000 terug bij de werkgever, ditmaal als niet-statutair directeur. Bij terugkomst bij de werkgever was hij hiërarchisch de hoogste medewerker van de Nederlandse tak.
In zijn eerste periode bij de werkgever en bij Ballast Nedam heeft de werknemer pensioen opgebouwd via een eindloonregeling. Zijn opgebouwde pensioen is bij indiensttreding afgekocht. Bij terugkomst bij de werkgever gold volgens het pensioenreglement eveneens een opbouw volgens de eindloonregeling. De daadwerkelijke pensioenregeling ging echter uit van de UTA-CAO Bouw met een maximum salaris. Het jaarsalaris van de werknemer oversteeg dit maximum.
Na terugkeer bij de werkgever zijn – met tussenkomst van de vaste pensioenadviseur van de werkgever – twee excedentverzekeringen (een ouderdoms- en prepensioen) afgesloten. Ook heeft de pensioenadviseur geprobeerd het bij Ballast Nedam opgebouwde pensioen over te dragen naar de pensioenregeling van de werkgever. Toen bleek dat dit niet mogelijk was, heeft de werkgever bij de pensioenadviseur aangedrongen tot waardeoverdracht op een andere wijze. De pensioenadviseur heeft daarop een nieuwe excedentverzekering afgesloten, mede ter vervanging van de twee eerdere excedentverzekeringen.
De uiteindelijke pensioenuitkeringen blijken lager uit te vallen dan de werknemer had verwacht op basis van de toezeggingen van de werkgever. De werknemer stelt daarop zowel de werkgever als de pensioenadviseur aansprakelijk. De kantonrechter heeft zowel de vorderingen tegen de werkgever als tegen de pensioenadviseur afgewezen. Het hof heeft deze uitspraak vernietigd en de vorderingen tegenover de werkgever gedeeltelijk toegewezen.
Aansprakelijkheid pensioenadviseur
In cassatie draait het om de vraag of de pensioenadviseur als opdrachtnemer van de werkgever zelfstandig aansprakelijk is jegens de werknemer voor de door hem geleden schade. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 24 september 2004 overweegt de Hoge Raad:
“3.1.2 (…) Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant zijn gedrag mede door die belangen dient te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dat meebrengen, zal de rechter de relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken.”
Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt volgens de Hoge Raad dat de het belang van de werknemer zo nauw bij de werkzaamheden betrokken was, dat de pensioenadviseur de op haar rustende zorgplicht zowel jegens de werkgever als de werknemer in acht moest nemen. De pensioenadviseur was door de werkgever belast met het adviseren over een aanvullende pensioenvoorziening van de werknemer en heeft in dat kader ook werkzaamheden verricht, zoals het afsluiten van de excedentverzekeringen. Het tekortschieten in de zorgplicht is daarom in beginsel (ook) onrechtmatig jegens de werknemer. Dit geldt zowel voor het handelen van de pensioenadviseur in het kader van het opzetten van het ouderdoms- en prepensioen, als voor het handelen in het kader van de waardeoverdracht. De Hoge Raad verwijst hierbij eveneens naar zijn uitspraak van 22 september 2017 (zie CB 2017-174).
Ook het oordeel van het hof dat de werknemer onvoldoende gesteld had om tot onrechtmatig handelen van de pensioenadviseur te concluderen, houdt geen stand. De Hoge Raad overweegt dat de zorgplicht van de pensioenadviseur onder meer inhoudt dat haar inspanningen gericht moesten zijn op het tot stand brengen van een pensioen wat zoveel mogelijk aansloot bij de afspraken tussen de werkgever en de werknemer. Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat de werknemer de pensioenadviseur verweet hem niet te hebben gewaarschuwd voor het feit dat de voorgestelde verzekeringsconstructie geen garanties bood voor de hoogte van het pensioen. Ook heeft de pensioenadviseur kennelijk geen navraag gedaan bij de werknemer en -gever over de tussen hen gemaakte afspraken over de pensioenopbouw. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof niet begrijpelijk volgens de Hoge Raad.
Schadestaat
De werknemer klaagt ten slotte over de beslissing van het hof tot het niet verwijzen naar een schadestaatprocedure.
De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar zijn uitspraak van 8 april 2005 dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden. De werknemer had in feitelijke aanleg gesteld dat hij zou hebben afgezien van een waardeoverdracht indien hij juist zou zijn geïnformeerd over de laatste excedentverzekering. Verder blijkt uit de overwegingen van het hof slechts dat onzeker is of er schade is geleden. Omdat het hof de mogelijkheid tot schade in het midden laat, kon het volgens de Hoge Raad zijn afwijzing van schadevergoeding niet baseren op zijn oordeel dat het onzeker is of de werknemer schade heeft geleden.
Incidenteel cassatieberoep werkgever
In het incidentele cassatieberoep betoogt de werkgever dat zij niet aansprakelijk is voor het gemiste pensioen, omdat haar geen verwijt zou kunnen worden gemaakt. De werknemer had als directeur van de Nederlandse tak die polissen namelijk zelf heeft afgesloten.
Het betoog faalt. Naar het hof heeft vastgesteld handelde de pensioenadviseur bij het vaststellen van de excedentverzekeringen in opdracht van de werkgever. De omstandigheid dat de contacten met de pensioenadviseur uitsluitend via de werknemer verliepen, staat volgens de Hoge Raad niet in de weg aan aansprakelijkheid van de werkgever voor tekortkoming in de nakoming van haar pensioentoezegging. Dat de eerste excedentverzekeringen buiten het medeweten van de werkgever tot stand zijn gekomen doet daar niet aan af, nu de werkgever wel heeft ingestemd met de laatste excedentverzekering ter vervanging van de oudere twee. De wijze waarop het contact tussen de werknemer en de pensioenadviseur is verlopen kan volgens de Hoge Raad wel van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de werknemer eigen schuld heeft aan de gestelde pensioenschade. Die kwestie kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus de Hoge Raad.
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof Den Haag voor zover gewezen tussen de werknemer en de pensioenadviseur en verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Amsterdam. Hij verwerpt het incidentele cassatieberoep. De Hoge Raad oordeelt hiermee conform de conclusie van A-G Snijders.
De werkgever is in cassatie bijgestaan door Jerre de Jong en Berend-Bram Heinen.
