HR 29 maart 2013, LJN BY7843 (X c.s./Varde Investments (Ireland) Ltd.)
Art. 6 EVRM beoogt het recht op effectieve toegang tot de rechter te waarborgen. Tegen die achtergrond dient onder de door eisers gestelde omstandigheden (het niet ontvangen van de aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen, in combinatie met de niet-toegankelijkheid van de elektronische roljournalen vanwege de storing bij Diginotar) niet voor risico van eisers te komen dat zij op de aangezegde uiterste roldatum niet van grieven hadden gediend.
Akte niet-dienen
Het procesreglement in hoger beroep geeft termijnen voor het verrichten van proceshandelingen en voorziet in uitstelregelingen voor het indienen van memories. In beginsel wordt twee maal uitstel verleend (van zes resp. vier weken; art. 2.11), waarna de zaak 53 weken wordt aangehouden (art. 2.12). De wederpartij kan dit proces van uitstel actief doorbreken door partijperemptoir en akte niet-dienen aan te zeggen (art. 2.13). Dit houdt in dat de partij die aan zet is wordt gemaand om op de aangezegde roldatum (die is gelegen twee weken na de roldatum waarop de termijn voor de desbetreffende proceshandeling verstrijkt) deze handeling daadwerkelijk te verrichten. Als de proceshandeling ook op de aangezegde datum uitblijft, volgt “akte niet-dienen”.
Als het gaat om de memorie van grieven heeft een akte niet-dienen vergaande consequenties. Omdat de appelrechter slechts mag oordelen over behoorlijk in het geding gebrachte grieven (de zgn. negatieve zijde van het grievenstelsel), betekent een akte niet-dienen meteen “einde oefening”. De appellant wordt in dat geval niet-ontvankelijk verklaard, met als gevolg dat het vonnis in eerste aanleg (na het ongebruikt verstrijken van de cassatietermijn) kracht van gewijsde krijgt.
Storing bij Diginotar
Eisers hebben in de procedure tegen Varde Investments hoger beroep ingesteld tegen een vonnis van de kantonrechter. De zaak heeft vervolgens op 28 juni, 9 augustus en 6 september 2011 op de rol gestaan voor het nemen van de memorie van grieven. Op de rol van 6 september 2011 heeft Varde Investments partijperemptoir en akte niet-dienen aangezegd tegen de roldatum van 20 september 2011. Omdat eisers ook op die datum niet van grieven dienden, heeft het hof akte niet-dienen verleend en eisers niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep.
Eisers bestrijden deze niet-ontvankelijkverklaring in cassatie. Zij beroepen zich op de omstandigheid dat de elektronische roljournalen in de betreffende periode niet beschikbaar waren vanwege de storing bij Diginotar en stellen dat zij de brief van Varde Investments, waarbij de aanzegging partijperemtoir en akte niet-dienen werd aangekondigd, niet hebben ontvangen.
Toelaatbare nova in cassatie
Deze omstandigheden hebben eisers in appel niet aangevoerd en vormen dus nieuwe feiten in cassatie (nova). In beginsel is het aanvoeren van nova niet toegestaan; het cassatieberoep moet immers feitelijke grondslag hebben in de stukken in eerste aanleg en hoger beroep (art. 419 lid 2 Rv). Dit kan anders zijn indien het gaat om feiten of omstandigheden die niet eerder konden worden aangevoerd. Zo stond de Hoge Raad in HR 27 februari 2004, LJN AO1317 toe dat in cassatie een griffiersverklaring werd ingebracht om de stelling van eiseres te onderbouwen dat zij – anders dan het hof ambtshalve had overwogen – de memorie van grieven wel tijdig (per fax) had ingediend.
De omstandigheden waarop eisers zich in deze zaak beroepen zijn door A-G Wesseling-van Gent nader onderzocht. Uit de door haar ingewonnen inlichtingen blijkt dat de roljournalen in de periode tussen 5 september en half oktober 2011 inderdaad niet raadpleegbaar waren. Het hof heeft op enig moment wel de roljournalen op de website beschikbaar gesteld, maar deed dat pas vanaf 13 september 2011. De roldatum waarop de aanzegging werd gedaan – 6 september 2011 – lag dus precies in de verkeerde periode en dus is het aannemelijk dat het betreffende rolverslag buiten beeld is gebleven. Ten aanzien van de stelling dat de aanzegging niet is ontvangen, zal ook niet zonder belang zijn dat de advocaat van de wederpartij (na ontvangst van het arrest van het hof) heeft laten weten zich niet te zullen verzetten indien de appellanten alsnog in de gelegenheid zouden worden gesteld van grieven te dienen.
In de hier besproken zaak acht de Hoge Raad de geschetste gang van zaken voldoende aannemelijk om feitelijk onderzoek daarvan te rechtvaardigen (rov. 3.3). De Hoge Raad vernietigt daarom het betreden arrest.
Onderzoek na terugverwijzing
Omdat het hof nog niet aan een inhoudelijke beoordeling was toegekomen, is de zaak niet – zoals gebruikelijk – doorverwezen naar een ander gerechtshof, maar is deze terugverwezen naar het Hof Amsterdam. Het hof zal de juistheid van de stellingen van eisers alsnog moeten onderzoeken. De Hoge Raad geeft een schot voor de boeg en overweegt:
“3.4 De hiervoor in 3.2 weergegeven door [eiser] c.s. gestelde samenloop van omstandigheden – van de juistheid waarvan in cassatie voorshands moet worden uitgegaan – is tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een effectieve toegang tot de civiele rechter van dien aard, dat niet voor hun risico dient te komen dat zij op 20 september 2011 nog niet van grieven hadden gediend.”
