HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775 (Organik/Dow)
1. De maatstaf uit AIB/Novisem en Synthon/Astellas voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv leent zich ook voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen. Dat betekent dat ook in dat geval degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal dient te onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en gebruikt.
2. Met ‘de hoofdzaak’ in art. 1019c lid 2 Rv is de procedure bedoeld waarin vorderingen gebaseerd op de gestelde onrechtmatige inbreuk geldend worden gemaakt, zoals een verbods- of schadeprocedure.
3. De gedetailleerde beschrijving van art. 1019b/1019d Rv is ook toelaatbaar in niet-IE-gevallen die voldoende gelijkenis vertonen met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. Rv van toepassing is, zoals bij de schending van bedrijfsgeheimen.
Casus: hoe beoordeel je een inzagevordering in een zaak over bedrijfsgeheimen?
The Dow Chemical Company beschuldigt Organik Kimya van het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen van Dow bij de fabricage van een bepaald soort witte, dekkende verf. Daar heeft Dow meerdere aanwijzingen voor. Om te beginnen heeft de verf van Organik vrijwel dezelfde eigenschappen als de verf van Dow. Verder zijn twee medewerkers van Dow die beschikten over bedrijfsgeheimen van Dow, naar Organik overgestapt, kort voordat Organik die verf ging maken. En, niet onbelangrijk, in de samenvatting van de Hoge Raad:
“Zo is niet in geschil dat de ene voormalig werknemer van Dow, nadat Dow de zaak bij de ITC aanhangig had gemaakt, de harde schijf uit zijn computer heeft verwijderd, met een hamer stuk heeft geslagen en bij het afval heeft gegooid. Ook onbestreden is dat de andere voormalig werknemer, nadat de ITC had bevolen de laptop van deze medewerker te kopiëren en te bewaren, meer dan 2.700 bestanden van die laptop heeft verwijderd en vervolgens, na de inspectie, de laptop en ten minste twintig gegevensdragers heeft verloren. Nadien is door gebruikmaking van zogenoemde jumplists achterhaald dat op die gegevensdragers mappen hadden gestaan met de naam ‘R&H’ en dat in de naam van meer dan 200 bestanden de naam van een product van Dow voorkwam.
Ook staat vast dat Organik, nadat de ITC forensische inspectie had bevolen van een laptop van een medewerker die in het verleden eveneens bij een R&H-dochtervennootschap heeft gewerkt, 190 gigabyte aan opslagruimte heeft overgeschreven op die laptop, door ten minste 108 maal de program files folder te kopiëren, waarbij de klok zodanig is verzet dat het leek alsof de program files veel eerder waren gecreëerd, en dat Organik vervolgens het programma CCleaner, dat bekendstaat als datavernietigingsinstrument, op die laptop heeft laten draaien. Via forensische inspectie is gebleken dat op die laptop documenten opgeslagen waren met de namen ‘OldRh’, ‘ORGAWHITE’ en ‘OPAC 204x’. Die namen wijzen erop dat de documenten informatie zouden kunnen bevatten die relevant was voor de ICT-procedure en de onderhavige procedure.”
Bedrijfsgeheimen zijn geen IE-rechten en vallen niet onder de bepalingen van art. 1019 en verder Rv. In die artikelen is onder andere het conservatoir bewijsbeslag in IE-zaken geregeld (art. 1019c Rv), het opmaken van een (gedetailleerde) beschrijving van het beslagene (art. 1019d) en het verkrijgen van inzage in bescheiden en ander materiaal in verband met een IE-inbreuk (art. 1019a Rv). De Hoge Raad heeft echter in het Molenbeek-arrest uit 2013 (zie CB 2013-152) bepaald dat ook in niet-IE-zaken bewijsbeslag kan worden gelegd en dat dan inzage in het beslagene kan worden verkregen met een exhibitievordering als is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv.
Ook in deze zaak had Dow conservatoir bewijsbeslag gelegd onder Organik om bewijs te verzamelen en veilig te stellen voor een inbreukprocedure. De deurwaarder maakte kopieën van de computerbestanden van Organik, die in bewaring werden gegeven. Hij maakte ook een gedetailleerde beschrijving van het beslagene. Zoals de Hoge Raad echter bepaalde in Molenbeek, geeft het rechterlijke verlof om bewijsbeslag te leggen geen verdergaande aanspraken geeft dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden. De beslaglegger ontleent noch aan het verlof, noch aan de beslaglegging een recht op afgifte, inzage of afschrift. Dow begon na de beslaglegging dus een inzagekortgeding. In appel vond het Hof Den Haag op basis van de hierboven aangehaalde omstandigheden dat Dow voldoende aannemelijk had gemaakt dat Organik onrechtmatig bedrijfsgeheimen had verkregen én gebruikt. Het hof ontwierp vervolgens een procedure waarin een deskundige werd aangewezen om de beslagen bestanden van Organik te doorzoeken op aanwijzingen voor gebruik van bedrijfsgeheimen van Dow, en te bepalen in welke stukken Dow inzage zou krijgen.
Nu is een complicatie bij procederen over bedrijfsgeheimen dat ze geheim zijn: de partij die zich op de schending van haar bedrijfsgeheimen beroept, zal die bedrijfsgeheimen niet zomaar delen met de wederpartij in de procedure, als nog niet vast staat dat de wederpartij ze niet kent. Omgekeerd zal de aangesproken partij niet zomaar informatie over haar processen willen delen, want daar zitten misschien ook wel bedrijfsgeheimen bij.
In cassatie klaagde Organik dat het hof de inzagevordering niet had mogen toewijzen zonder dat zij kennis had kunnen nemen van de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen en had kunnen betwisten dat die geheimen daadwerkelijk onder het beschermingsregime van bedrijfsgeheimen vielen. De Hoge Raad gaat daar echter niet in mee. Hij stelt eerst de maatstaf voorop die de rechter moet toepassen:
“De Hoge Raad heeft in HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491, rov. 4.1.5 (AIB/Novisem), en HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22, rov. 3.2.1-3.2.2 (Synthon/Astellas), een maatstaf gegeven voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv. Die maatstaf leent zich ook voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, alhoewel de art. 1019 e.v. Rv daarop niet van toepassing zijn. Dat betekent dat ook in dat geval degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal dient te onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en gebruikt.
Overeenkomstig de hiervoor bedoelde arresten geldt ook in dit verband dat de vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij (gesteld) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen gebaseerde (verbods)vordering.”
En op basis van de hierboven bedoelde omstandigheden kon het hof het onrechtmatig handelen voldoende aannemelijk achten voor het toewijzen van de inzagevordering – voor een daaropvolgende verbodsvordering of schadevergoedingsactie zal Dow over een hogere bewijsdrempel heen moeten, maar de inzageprocedure dient er nu juist toe om dat bewijsmateriaal te kunnen vergaren. De Hoge Raad oordeelt verder dat het hof ook overigens juist heeft gehandeld. Hij wijst op de Richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen die ten tijde van het arrest van het hof nog niet was geïmplementeerd (de Wet bescherming bedrijfsgeheimen is in april 2018 aangenomen door de Tweede Kamer en staat voor najaar 2019 op de agenda van de Eerste Kamer). Het hof mocht de doelstelling van die richtlijn echter niet in gevaar brengen. Dat was echter ook niet gebeurd, oordeelt de Hoge Raad: de inzageprocedure die het hof had ingericht waarborgt dat beide partijen over dezelfde informatie zouden komen te beschikken, en voorkomt dat Dow en Organik onnodig over vertrouwelijke informatie over elkaars productieprocessen komen te beschikken.
De ‘eis in de hoofdzaak’ bij bewijsbeslag
In incidenteel cassatieberoep stelde Dow aan de orde hoe lang conservatoir bewijsbeslag eigenlijk blijft liggen: art. 1019c lid 2 Rv bepaalt dat het beslag van rechtswege vervalt zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Maar wat is ‘de hoofdzaak’? Is dat de inzageprocedure, of is dat de daaropvolgende procedure waarin – mede op basis van het in de inzageprocedure verkregen materiaal – het onrechtmatig handelen kan worden vastgesteld, en waarin bijvoorbeeld schadevergoeding of een verbodsvordering kan worden ingesteld? Dow betoogde dit laatste en wordt daarin gevolgd door de Hoge Raad, die de wetsgeschiedenis doorslaggevend acht:
“Art. 1019c lid 2 Rv bepaalt dat het beslag van rechtswege vervalt zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. In de toelichting op deze bepaling is het volgende opgemerkt:
“[Het bewijsbeslag] dient enkel tot het veilig stellen van bewijsmateriaal dat strekt tot het bewijs van de inbreuk. De hoofdvordering is doorgaans de vordering tot staking van de (dreigende) inbreuk in de procedure die volgt op het beslag. (…) Het bewijsbeslag strekt ertoe bewijsmiddelen veilig te stellen, opdat ze niet door de vermeende inbreukmaker kunnen worden vernietigd of vervreemd. In de op het beslag volgende inbreukprocedure – met als hoofdeis beëindiging van de (dreigende) inbreuk – zijn de zaken beschikbaar voor bewijs.” (Kamerstukken II 2005/06, 30392, nr. 6, p. 8-9)
Gelet op het voorgaande moet als uitgangspunt worden aanvaard dat met de hoofdzaak in art. 1019c lid 2 Rv is bedoeld, de procedure waarin vorderingen gebaseerd op de gestelde onrechtmatige inbreuk geldend worden gemaakt, zoals een verbods- of schadeprocedure.”
Gedetailleerde beschrijving ook toegestaan bij bedrijfsgeheimen
En dan creëert de Hoge Raad ten slotte nog écht nieuw recht: het hof had geoordeeld dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het opmaken van een ‘gedetailleerde beschrijving’ van het beslagene door de deurwaarder. Die mogelijkheid wordt gegeven in art. 1019b Rv, maar in Molenbeek was dat artikel nog niet van overeenkomstige toepassing verklaard in niet-IE-zaken. Dat doet de Hoge Raad nu wel:
“In zijn hiervoor in 6.1.2 genoemde prejudiciële uitspraak van 13 september 2013 (Molenbeek) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet voldoende grondslag biedt voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. De gedetailleerde beschrijving is volgens de hiervoor in 6.2.3 genoemde parlementaire toelichting een variant van het bewijsbeslag en een alternatief daarvoor. Zij kan tot bewijs dienen van stellingen die met andere middelen niet altijd bewezen kunnen worden.
Voorts wordt in het onlangs gepubliceerde voorontwerp van wet tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht, de gedetailleerde beschrijving opengesteld voor alle soorten zaken (zie de toelichting op het voorontwerp, p. 56).
Het vorenstaande is grond om de gedetailleerde beschrijving reeds nu toelaatbaar te achten in gevallen die voldoende gelijkenis vertonen met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. Rv van toepassing is, zoals bij de schending van bedrijfsgeheimen.”
Dow is in cassatie bijgestaan door de auteur en Maarten Jansen. In feitelijke instanties is Dow bijgestaan door Richard Ebbink, Mark van Gardingen, Rik Lambers, Alexander de Leeuw en Paul Marcelis.
