HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272
Ingeval een beroepsfout erin is gelegen dat is verzuimd cassatieberoep in te stellen en geen cassatiemiddel is geformuleerd, komt het erop aan te beoordelen of het hof in de desbetreffende uitspraak het recht goed heeft toegepast en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Dat betreft een juridische beoordeling die de rechter zelf kan en moet verrichten en geen feit dat zich leent voor bewijslevering.
Feiten en achtergrond
In een strafrechtelijke procedure is verzoeker tot cassatie bijgestaan door een advocaat. Het hof heeft verzoeker in die procedure tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld, op grond waarvan hij zijn advocaat vervolgens de opdracht heeft gegeven om namens hem cassatieberoep in te stellen. De advocaat heeft echter verzuimd om tijdig cassatieberoep in te stellen. Voor een eventuele aansprakelijkheidsprocedure tegen de advocaat heeft verzoeker de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen als bedoeld in art. 202 Rv. Aan dat verzoek heeft hij ten grondslag gelegd dat moet worden beoordeeld hoe op het cassatieberoep, indien dat tijdig was ingesteld, had behoren te worden beslist, althans dat de schade moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die hij in dat geval zou hebben gehad. Daartoe heeft verzoeker voorgesteld om een in strafzaken gespecialiseerde cassatieadvocaat als deskundige te benoemen.
Hof
Bij de rechtbank en het hof is het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht afgewezen. Het hof verwees allereerst naar bestendige jurisprudentie ten aanzien van kansschade in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen. Volgens het hof volgt daaruit dat het in deze zaak aan de rechter is om te beoordelen hoe de Hoge Raad, indien wel tijdig cassatieberoep zou zijn ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die verzoeker zou hebben gehad. Het hof oordeelde dat deze vraag een juridische beoordeling vergt die voorbehouden is aan de rechter.
Hoge Raad
In cassatie klaagt verzoeker dat het hof heeft miskend dat de rechter aan een schatting of begroting van kansschade pas toekomt als die kans niet nihil of te verwaarlozen is en dat het laatste een te bewijzen feit betreft. In lijn daarmee betoogt verzoeker dat anders dan bij een gemist hoger beroep de vraag of een gemist cassatieberoep ten minste enige kans van slagen had gehad zich bij uitstek leent voor een voorlopig deskundigenbericht. Hieraan werd ten grondslag gelegd dat cassatie in strafzaken een specialisme is dat niet zonder meer op het repertoire van een rechter in burgerlijke zaken staat.
De Hoge Raad gaat niet mee met het betoog van verzoeker en oordeelde dat de maatstaf die geldt ten aanzien van de kansschade voor gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen eveneens van toepassing is in geval van een te laat ingesteld cassatieberoep. Het gaat er dan om of dit beroep tot vernietiging zou hebben geleid en, zo ja, hoe na verwijzing over de zaak zou zijn geoordeeld. Volgens de Hoge Raad is dit een juridische beoordeling die de rechter zelf dient te verrichten:
‘3.3.5. Het verzoek van [verzoeker] strekt ertoe dat een in strafzaken gespecialiseerde cassatieadvocaat beoordeelt of er bij een tijdig ingesteld cassatieberoep een reële kans op vernietiging van het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde arrest was geweest. In een geval als dit, waarbij de beroepsfout erin is gelegen dat is verzuimd cassatieberoep in te stellen en geen cassatiemiddel is geformuleerd, komt het erop aan te beoordelen of het hof in de desbetreffende uitspraak het recht goed heeft toegepast en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Dat betreft een juridische beoordeling die de rechter zelf kan en moet verrichten en geen feit dat zich leent voor bewijslevering. Deze beoordeling dient dan ook plaats te vinden door de rechter in een eventueel door [verzoeker] tegen mr. Groenendijk aanhangig te maken procedure.’
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, en volgt daarmee niet de conclusie van A-G Langemeijer vóór dit arrest. Hij concludeerde eerder tot vernietiging van het arrest van het hof, onder meer om de volgende reden:
‘2.20 In het licht van het voorgaande beschouwd, klagen de onderdelen a en b mijns inziens terecht dat het hof heeft miskend dat verzoeker de resultaten van het verzochte deskundigenonderzoek kon gebruiken om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het gemiste cassatieberoep in de strafzaak ten minste enige kans van slagen zou hebben gehad. Van een situatie waarin de rechter de beoordeling in rechte van de door hem te berechten zaak in wezen overlaat aan de deskundige, is geen sprake: verzoeker stelde het verzochte voorlopig deskundigenonderzoek nodig te hebben om feiten en omstandigheden te kunnen aanvoeren tegenover het standpunt van verweerster dat de kans op een voor verzoeker gunstiger resultaat op 0% moet worden geschat.’
Ook ten aanzien van de door verzoeker aangevoerde omstandigheid dat hij het deskundigenbericht zou kunnen gebruiken om zijn proceskansen in te schatten, heeft de Hoge Raad niet de conclusie gevolgd: een voorlopig deskundigenbericht is alleen dan een daartoe geëigend middel, aldus de Hoge Raad (rov. 3.3.6) als het gaat om feiten die zich voor bewijslevering lenen.
