HvJ EU 6 september 2012, C170/11 (Lippens c.s./Kortekaas c.s.)
Antwoord van het Hof van Justitie van de Europese Unie op de prejudiciële vraag van de Hoge Raad van 1 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP3048): de nationale rechter is niet verplicht om, indien een in het buitenland woonachtige partij als getuige moet worden gehoord, de route van de EU-Bewijsverordening te volgen, maar mag hem oproepen voor hem te verschijnen en hem horen volgens de regels van het nationale bewijsrecht.
EU-bewijsverordening: getuigenverhoor in het buitenland
De EU-Bewijsverordening biedt twee te onderscheiden mogelijkheden om in een nationale procedure een in het buitenland verblijvende getuige in de desbetreffende lidstaat te laten horen. De indirecte methode (art. 10 van de Verordening) betekent dat de rechter van de aangezochte lidstaat het getuigenverhoor zal afnemen. De directe methode (art. 17 van de Verordening) houdt in dat de verzoekende rechter zélf de getuige hoort in de andere lidstaat. De directe methode komt, meer dan de indirecte methode, tegemoet aan het beginsel van onmiddellijkheid van bewijsgaring: het getuigenverhoor vindt plaats ten overstaan van de rechter die over de zaak zal beslissen.
Exclusief of alternatief?
Maar is het ook mogelijk om de buitenlandse getuige voor het nationale gerecht te laten horen? Die vraag kwam centraal te staan in een procedure tussen Lippens c.s. en Kortekaas c.s., met als inzet de vraag of Lippens c.s. – de voormalige bestuurders van het Fortis-concern – onrechtmatig hebben gehandeld door (naar Kortekaas c.s. stellen) onjuiste en misleidende informatie te verspreiden over de financiële toestand van Fortis (een van de verweerders in cassatie) en het door Fortis uit te keren dividend. Lippens c.s. werden in de gelegenheid gesteld bewijs door middel van getuigen aan te dragen, waarop zij zelf als partijgetuige wensten te worden gehoord. Als ingezetene van België gaven zij te kennen dat zij wensten te worden gehoord door een rogatoire commissie in zijn woonplaats Brussel, voor een Franstalige rechtbank. De rechtbank gaf hieraan geen gehoor.
Cassatie
In cassatie lag de vraag voor of de Nederlandse rechter nu verplicht was om de route van de EU-Bewijsverordening (1206/2001) te volgen (en dus gehoor te geven aan de wens van de partijgetuigen) of dat hij de getuige mocht laten oproepen om voor het Nederlandse gerecht te verschijnen, om hem volgens het Nederlandse bewijsrecht te horen.
Die vraag is door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie voorgelegd in het genoemde arrest van 1 april 2011 omdat het antwoord, aldus de Hoge Raad, niet uit de bestaande jurisprudentie van het HvJ EU – waaronder ook de zaak St. Pauls Dairy (HvJ EU 28 april 2005, C‑104/03) – valt af te leiden. In die zaak werd door een van partijen een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor gedaan rechtstreeks bij de rechter van het land waar de getuige woonachtig was. In dat geval oordeelde het HvJ EU dat met een dergelijk verzoek de Bewijsverordening op ongeoorloofde omzeild zou worden. Maar volgt daaruit dat de EU-Bewijsverordening een uitputtende regeling bevat voor iedere situatie waarin een in het buitenland woonachtige getuige moet worden gehoord?
Antwoord op de prejudiciële vraag
Het antwoord op die vraag kwam op 6 september 2012. Het Hof van Justitie heeft voor recht verklaard dat de EU-Bewijsverordening
“…in die zin [moet] worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, teneinde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.”
Ter onderbouwing van dit oordeel wijst het HvJ EU onder meer op de beperking van de materiële werkingssfeer van de Verordening tot de twee (hiervoor genoemde) middelen van bewijsverkrijging (rov. 26). De Verordening bevat geen bepaling die regelt of uitsluit dat de nationale rechter een buitenlandse getuige voor het nationale gerecht mag oproepen (rov. 27). Verder acht het HvJ EU van belang dat de Verordening tot doel heeft een eenvoudige, efficiënte en snelle afwikkeling van grensoverschrijdende bewijsverkrijging. Een algemeen verbod om buitenlandse getuigen te horen overeenkomstig het nationale bewijsrecht beantwoordt niet aan deze doelstelling (rov. 29 en 30). Het HvJ EU merkt verder op (rov. 32) dat een verhoor ten overstaan van de nationale rechter ook belangrijke voordelen kan meebrengen, waaronder de mogelijkheid dat het verhoor plaatsvindt in aanwezigheid van andere partijen of getuigen. Daarin kan ook de directe methode van art. 17 van de Verordening voorzien, maar die methode blijft onderworpen aan toestemming van de aangezochte lidstaat en door deze lidstaat gestelde voorwaarden. Een verhoor volgens het nationale recht biedt dus een betere waarborg voor het beginsel van onmiddellijkheid van bewijsgaring.
De EU-Bewijsverordening heeft dus geen exclusieve, dwingende werking in gevallen waarin de rechter een in het buitenland verblijvende getuige wil laten getuigen. Het arrest inzake St. Paul’s Dairy zag, zo overweegt het HvJ EU met zoveel woorden, op een andere situatie. Bepalend voor dat oordeel was dat de aangezochte rechter niet bevoegd was om van de hoofdzaak kennis te nemen. Onder dergelijke omstandigheden zou het toestaan van zo’n voorlopig getuigenverhoor ertoe leiden dat de ten gronde bevoegde rechter de regie over de (gewenste) bewijsvoering verliest (rov. 36).
Het HvJ EU bevestigt met zijn arrest van 6 september jl. het voorlopige antwoord dat de Hoge Raad zelf al gaf in zijn vraagstellende arrest van 1 april 2011. Twee aspecten verdienen nog aantekening.
Hoedanigheid van partijgetuige relevant?
De prejudiciële vraag betrof het horen van een in het buitenland woonachtige partijgetuige. Zowel partijen, als anderen die hun zienswijze aan het HvJ EU kenbaar hebben gemaakt en A-G Jääskinen (§ 60 ev), hebben aandacht gevraagd voor de relevantie van die hoedanigheid. Het HvJ EU sluit in zijn antwoord steeds nauwkeurig aan bij de hier aan de orde zijnde situatie waarin de rechter “een partij als getuige” wenst te horen en dat suggereert dat de reikwijdte van deze uitspraak tot die situatie beperkt is. Toch lijkt het, mede gelet op de algemene bewoordingen van de motivering van het antwoord, wel voor de hand te liggen dat de niet-exclusiviteit van de EU-Bewijsverordening geldt, ongeacht de vraag of de getuige een derde-betrokkene is of een partijgetuige.
Nationaalrechtelijke sancties op niet-verschijnen?
In het arrest van de Hoge Raad lag verder de vraag besloten of de EU-Bewijsverordening ruimte laat voor toepassing van de sancties die het nationale bewijsrecht biedt als de getuige weigert te verschijnen (zie rov. 3.4.3). Art. 164 lid 3 Rv geeft de Nederlandse rechter bijvoorbeeld de discretionaire bevoegdheid om aan dit niet-verschijnen de conclusie te verbinden die hem geraden voorkomt. Het arrest van HvJ EU stelt buiten twijfel dat deze bevoegdheid ook mag worden toegepast in geval van een buitenlandse niet-verschenen getuige (rov. 38). Het hof stelt wel de voorwaarde dat bij toepassing van sancties in geval van een weigerachtige getuige het Unierecht wordt eerbiedigd. A-G Jääskinen wijdt enkele overwegingen aan de invloed van het Unierecht, waaronder aan het evenredigheidsbeginsel. Uit zijn bespiegelingen valt op te maken dat deze voorwaarde met name relevant is voor de toepassing van verderstrekkende sancties, zoals gijzeling van de getuige, art. 173 Rv (§ 50 ev).
*Naschrift – EU-Bewijsverordening en deskundigenbewijs
Op 21 februari 2013 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de zaak ProRail / Xpedys (C-332/11), naar aanleiding van de vraag van de Belgische rechter over de (niet-)exclusiviteit van de EU-bewijsverordening ten aanzien van deskundigenbewijs. Het ging om een deskundigenonderzoek aan het Nederlandse spoorwegennet bij Amsterdam. Het Hof heeft bepaalt dat de rechter die een deskundigenonderzoek verlangt dat op het grondgebied van een andere lidstaat moet worden verricht, niet noodzakelijkerwijs gehouden is om een van de methoden van de verordening te volgen, tenzij (!) de bewijsverkrijging invloed kan hebben op het openbaar gezag van de lidstaat waarin het onderzoek moet worden verricht.
