HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123 (BP/[X] c.s)
(1) Bij de toetsing van de toelaatbaarheid van een met andere overeenkomsten samenhangend exclusief afnamebeding moet worden nagegaan in hoeverre die overeenkomst samen met andere overeenkomsten van invloed is op de toegankelijkheid van de betrokken markt en in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat van die overeenkomsten uitgaat.
(2) Ook conversie (art. 3:42 BW) van overeenkomsten die de mededinging weliswaar niet naar strekking verhinderen, beperken of vervalsen, maar die dit wel tot gevolg hebben, is onverenigbaar met art. 6 lid 2 Mw.
(3) Het hof heeft geen rechtsregel miskend door te oordelen dat de nietigheid van het afnamebeding slechts partiële werking heeft (art. 3:41 BW).
Achtergrond
Dit is de tweede cassatieprocedure tussen BP (voorheen: Mobil Oil B.V.) en verweersters. In de eerste cassatieprocedure bevestigde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de groepsvrijstelling (EG-verordening nr. 2790/1999) niet van toepassing is (zie HR 8 juli 2011, CB 2011-41). Na verwijzing heeft het hof de exclusieve afnameverplichtingen in de exploitatieovereenkomsten op de voet van art. 6 lid 1 Mw nietig verklaard, de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure en – vooruitlopend daarop – BP veroordeeld tot betaling van een voorschot. In de door BP ingestelde tweede cassatieprocedure passeren diverse leerstukken de revue. Al haar cassatieklachten mogen BP niet baten; het cassatieberoep wordt geheel verworpen.
Cumulatieve werking van exclusief afnamebeding
Het hof heeft vastgesteld dat het bestreden beding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt tot gevolg heeft en dus – op grond van het gevolgencriterium van art. 6 lid 1 Mw – nietig is. Het hof grondde dit oordeel op de volgende omstandigheden:
a) De lange looptijd (20 jaar) van het beding
b) Het marktaandeel van BP op de relevante markt (11 à 12 %)
c) Het onbestreden gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is
d) Het eveneens onbestreden gegeven dat ook concurrenten van BP zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen en er dus sprake is van een cumulatief effect
e) Het ontbreken van de mogelijkheid om de exclusieve afname overeenkomst tussentijds te beëindigen.
BP klaagt dat het hof heeft miskend dat uit rechtspraak van het Hof van Justitie EU (die leidend is voor de interpretatie van art. 6 Mw) volgt dat een exclusief afnamebeding alleen vanwege cumulatieve effecten nietig is als aan twee voorwaarden is voldaan, te weten:
1) de markt moet gelet op de economische en juridische context moeilijk toegankelijk zijn voor concurrenten, waarbij het bestaan van (een) netwerk(en) van soortgelijke overeenkomsten slechts een van de in aanmerking te nemen factoren is; en
2) de betrokken overeenkomst moet een belangrijke bijdrage leveren aan de afschermende werking die van al deze overeenkomsten tezamen in hun economische en juridische context uitgaat.
In zijn uitvoerige conclusie volgt A-G Keus BP in dit betoog. De Hoge Raad verklaart de klacht echter ongegrond. In de overwegingen van het hof – in het bijzonder de omstandigheden a, b en c – ligt, aldus de Hoge Raad in rov. 3.5.4, besloten dat de markt moeilijk toegankelijk is. De klacht dat het hof niet heeft vastgesteld dat de markt moeilijk toegankelijk is voor concurrenten en dat de desbetreffende overeenkomst een belangrijke bijdrage levert aan de afschermende werking, mist daarom feitelijke grondslag.
De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe.
“Uit het Neste-arrest volgt dat, vanwege het specifieke karakter van een afnameovereenkomst voor motorbrandstoffen, de duur van de afnameplicht van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking. Het oordeel van het hof dat, gelet op de duur van het onderhavige afnamebeding van 20 jaar zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging en gelet op het marktaandeel van BP, sprake is van marktafschermende werking, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat de contractduur van exclusieve afnamebedingen in beginsel tot vijf jaar moet zijn beperkt om van een vrijstelling krachtens art. 5 onder a Groepsvrijstellingsverordening te kunnen profiteren.”
Conversie
Het beroep van BP op conversie op de voet van art. 3:42 BW is door het hof afgewezen onder verwijzing naar het Prisma-arrest (HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439). De Hoge Raad oordeelde in dat arrest, waarin het ging om een beding dat op grond van het doelcriterium nietig was, dat conversie onverenigbaar was met de absolute nietigheid die uit art. 6 lid 2 Mw volgt. De cassatieklacht stelt de vraag aan de orde of deze onverenigbaarheid ook geldt voor een beding dat (“slechts”) op grond van het gevolgencriterium nietig is.
Volgens A-G Keus noopt art. 3:42 BW niet aanstonds tot een bevestigend antwoord, omdat art. 3:42 BW geen overeenstemming tussen de oorspronkelijke en de alternatieve overeenkomst verlangt naar hun gevolgen, maar naar hun strekking. Dit leidt hem tot de conclusie “dat conversie van naar hun gevolgen met art. 6 lid 1 Mw strijdige overeenkomsten niet a priori zou moeten worden uitgesloten en dat de daarop gerichte klachten van het onderdeel in zoverre gegrond zijn.”
De Hoge Raad is een ander oordeel toegedaan.
“3.6.2 (…) Dat [de onverenigbaarheid van toepassing van art. 3:42 BW, FMRB] geldt niet alleen voor overeenkomsten die naar hun strekking de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, maar ook voor overeenkomsten die dat tot gevolg hebben. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van het in art. 6 lid 1 Mw vervatte verbod.”
Partiële nietigheid
BP bestrijdt verder het oordeel van het hof dat de nietigheid van het afnamebeding slechts partiële werking heeft en dus niet de gehele exploitatieovereenkomst treft. BP stelt dat voor beantwoording van de vraag of – zoals art. 3:41 BW voorschrijft – het afnamebeding in onverbrekelijk verband staat met het overige deel van de exploitatieovereenkomst niet bepalend is of – zoals het hof heeft overwogen – het resterende deel van de overeenkomst voor beide partijen nog een zinvolle regeling geeft.
Ook met deze klacht vindt BP wel gehoor bij A-G Keus, maar niet bij de Hoge Raad:
“3.7.3 Ingevolge art. 3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat.
3.7.4 In het licht van deze maatstaf geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
Onrechtmatigheid
De klacht dat het hof in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering heeft aangevuld door te oordelen dat BP toerekenbaar is tekortgeschoten door vast te houden aan het afnamebeding, is gegrond omdat verweersters hun vordering op onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling hebben gegrond. Het mag BP echter niet baten. De Hoge Raad overweegt dat het hof na verwijzing tot geen andere conclusie zou kunnen komen dan dat BP onrechtmatig heeft gehandeld door verweersters aan het beding te houden, omdat naar Nederlands recht “een partij die haar wederpartij aan een ingevolge art. 6 Mw nietig exclusieve afnamebeding houdt, in beginsel onrechtmatig (handelt).” De klacht strandt dus op gebrek aan belang.
Voorschot en verwijzing naar schadestaatprocedure
De overige klachten worden met verkorte motivering verworpen. Het betreft onder meer de klacht dat de beginselen van een behoorlijke procesorde in de weg staan aan toekenning van een voorschot als de zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure, althans dat in zo’n geval een termijn moet worden gesteld waarbinnen de wederpartij een schadestaat aan de wederpartij moet betekenen (art. 613 Rv). Dat deze klacht niet tot cassatie kon leiden lag goeddeels al besloten in het door A-G Keus gememoreerde arrest van HR 10 augustus 1989, NJ 1989, 157. De hier besproken uitspraak maakt duidelijk dat de toewijsbaarheid van een voorschot vooruitlopend op een schadestaatprocedure ook niet afhankelijk kan worden gesteld van een door de rechter te stellen termijn voor betekening van de schadestaat.
