HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1435 (ASMI II)
Voor de ontvankelijkheid in cassatie van de verzoeker tot cassatie in een enquêteprocedure geldt niet (nog steeds of opnieuw) de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en onder b BW, waaraan voldaan moet zijn voor de ontvankelijkheid bij de OK. Wat de ontvankelijkheid in cassatie betreft, gaat het ingevolge art. 426 lid 1 Rv slechts erom of de verzoeker in de procedure voor de OK verschenen zijn. Na cassatie en verwijzing mogen – ter precisering, toelichting en correctie van reeds ingenomen standpunten – nieuwe stellingen worden ingenomen en producties overgelegd.
De achtergrond van deze zaak is een fundamenteel verschil van inzicht over de koers van de beursvennootschap ASMI tussen enerzijds een groep minderheidsaandeelhouders (waaronder enkele hedgefondsen) en anderzijds het bestuur, de raad van commissarissen (RvC) en de meerderheidsaandeelhouder. Dit verschil van inzicht heeft geresulteerd in een door de VEB ondersteund enquêteverzoek van de hedgefondsen Hermes en Fursa (hierna: verzoekers), dat door de Ondernemingskamer (OK) is toegewezen. Volgens de OK bestonden er gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en rechtvaardigden die redenen een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij ASMI (vgl. art. 2:350 BW). De OK had daarbij onder meer het oog op de informatieverstrekking aan aandeelhouders. De Hoge Raad heeft de uitspraak van de OK vernietigd bij beschikking van 9 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM0976). Daarbij heeft de Hoge Raad het oordeel van de OK dat sprake was van gebrekkige informatievoorziening in stand gelaten.
In de procedure na verwijzing hebben verzoekers de OK opnieuw verzocht een onderzoek te bevelen, in het bijzonder ten aanzien van de informatieverstrekking aan aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van de CEO. De OK komt weliswaar (opnieuw) tot het oordeel dat op die punten sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, maar komt na een belangenafweging tot de slotsom dat die redenen een onderzoek niet rechtvaardigen. De OK neemt daarbij in aanmerking dat het gebrek in informatieverschaffing relativering behoeft. Aan dat oordeel legt de OK voor het eerst na verwijzing aangevoerde stellingen en overgelegde producties ten grondslag, die (ten dele) in strijd zijn met in cassatie niet bestreden vaststellingen in de eerste uitspraak van de OK. Volgens de OK gelden in de eerste fase van de enquêteprocedure echter niet de hoofdregels voor de procedure na cassatie en verwijzing, te weten (i) dat de verwijzingsrechter gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en (ii) dat de verwijzingsrechter géén acht mag slaan op “nieuwe” feiten en omstandigheden die reeds in voorafgaande instanties hadden kunnen worden aangevoerd.
In deze tweede cassatieprocedure hebben verzoekers dat uitgangspunt ten aanzien van de procedure na verwijzing en de daarop voortbouwende oordelen aangaande de informatievoorziening en de belangenafweging bestreden.
Volgens ASMI waren verzoekers echter niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep, aangezien zij niet meer voldeden aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en onder b BW (ten minste 10% van het geplaatste kapitaal of een aandelenbelang met een nominale waarde van ten minste € 225.000). De Hoge Raad verwerpt dit ontvankelijkheidsverweer:
“Of daaraan [aan de kapitaalseis, GN] wordt voldaan, is (…) beslissend voor de ontvankelijkheid in eerste aanleg van – kort gezegd – houders van (certificaten van) aandelen in een naamloze of besloten vennootschap. Wat de ontvankelijkheid in cassatie betreft, gaat het ingevolge art. 426 lid 1 Rv. slechts erom of Hermes c.s. in de procedure voor de ondernemingskamer verschenen zijn.”
Aangezien verzoekers in de procedure voor de OK verschenen waren, zijn zij ontvankelijk in hun cassatieberoep.
De klachten van verzoekers over de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing worden niettemin door de Hoge Raad verworpen. Daarbij gaat de Hoge Raad niet expliciet in op de vraag of de hoofdregels ten aanzien van de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing ook gelden voor (de eerste fase van) de enquêteprocedure. Volgens de Hoge Raad heeft de OK de voor het eerst na verwijzing aangedragen stellingen en overgelegde producties opgevat – en mogen opvatten – als een nadere precisering en toelichting ter zake van de informatieverstrekking en als een daarop betrekking hebbende correctie (vgl. HR 25 maart 2011, LJN ECLI:NL:HR:2011:BP8991).
Verzoekers tot cassatie zijn bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
