HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966
De verwerping van een verweer dat door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij in de vorm van een incidenteel appel onder de aandacht van het hof wordt gebracht, leidt niet tot een kostenveroordeling in het incidentele beroep. Dit geldt zowel voor in eerste aanleg gevoerde verweren, als voor nieuwe verweren in appel.
Een goede kanshebber voor de titel in de categorie “het kan altijd ingewikkelder” is de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep. Ontdaan van alle franje komt het – in uitgangspunt nog best overzichtelijke – leerstuk hierop neer: de rechter in hoger beroep moet, als een grief van de appellant daartoe aanleiding geeft, ambtshalve alle verweren behandelen die de geïntimeerde als gedaagde in eerste aanleg had aangevoerd over het onderwerp van de grief. Of die verweren in eerste aanleg nu zijn verworpen of buiten behandeling zijn gelaten.
Het is voor een geïntimeerde die in eerste aanleg gelijk heeft gekregen dus strikt genomen niet nodig om, als hij een verweer tegen een standpunt van de appellant al heeft gevoerd in eerste aanleg, dit verweer te herhalen in de memorie van antwoord. Maar het kan natuurlijk geen kwaad om het verweer nog eens expliciet onder de aandacht van het hof te brengen. Appelrechters kunnen ook wel eens wat over het hoofd zien. En misschien geeft de memorie van grieven wel aanleiding om het verweer nog wat verder aan te kleden.
Soms gaan geïntimeerden nog verder en stellen zij incidenteel hoger beroep in om het verweer uitdrukkelijk onder de aandacht van het hof te brengen. Meestal is de grief er dan tegen gericht dat het verweer in eerste aanleg is verworpen. Vanwege de devolutieve werking dus onnodig (tenminste, als de verwerping van het verweer geen negatieve gevolgen voor het dictum heeft gehad), en de wederpartij wordt hierdoor een extra reactiemogelijkheid gegeven (namelijk: een memorie van antwoord in incidenteel appel). Maar de aandacht van het hof is gewekt en voorkomen wordt dat onduidelijkheid van de processtukken of de nuances van de devolutieve werking processuele ongelukken veroorzaken, zoals onlangs nog in deze zaak.
Nu wordt degene die een appel verliest, in beginsel in de proceskosten veroordeeld. Ook wie nodeloos appel instelt, kan op grond van art. 237 Rv voor de kosten opdraaien. Wie echter incidenteel hoger beroep instelt om een verweer te voeren, terwijl dat nodeloos is in die zin dat het hof dat verweer toch al moest behandelen vanwege de devolutieve werking, kan niet in de kosten worden veroordeeld. Het is vaste rechtspraak dat een dergelijk incidenteel hoger beroep niet nodeloos is, want het voorkomt onzekerheid over de reikwijdte van de devolutieve werking, zie HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (zie ook HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4977):
“De regel dat een in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweer dat in hoger beroep is gehandhaafd, door de appelrechter opnieuw onderscheidenlijk alsnog moet worden onderzocht, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, strekt ter bescherming van de geïntimeerde die daardoor wordt behoed voor de nadelige gevolgen van het niet instellen van een incidenteel beroep zijnerzijds. Met deze strekking strookt niet dat geïntimeerde die ter voorkoming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zou komen – en derhalve in zoverre niet zonder belang – ter zake van dit verweer incidenteel appelleert, in dit appel niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard op grond dat de appelrechter uiteindelijk tot het oordeel komt, dit verweer ook zonder dit appel te kunnen behandelen.”
Het bereik van die regel is nu door de Hoge Raad op twee punten uitgebreid. De zaak ging over beroepsaansprakelijkheid van een notaris in verband met levering van aanspraken op parkeerplaatsen waarvoor geen bouwvergunning bestond. (De inhoudelijke klachten zijn met toepassing art. 81 RO verworpen). Het hof had de notaris in incidenteel hoger beroep veroordeeld in de proceskosten, omdat het het door de notaris gevoerde verweer verwierp. De notaris klaagde in cassatie dat het verweer al in eerste aanleg was aangevoerd, en dat dus geen proceskostenveroordeling had mogen volgen.
A-G Spier achtte de klacht ongegrond omdat hij het in incidenteel appèl gevoerde verweer niet terug vond in de processtukken in eerste aanleg. Maar dat doet er niet toe, oordeelt de Hoge Raad:
“De omstandigheid dat [eiser] c.s., die door de rechtbank in het gelijk waren gesteld, een verweer hebben gevoerd in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer – en dientengevolge de verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep – [eiser] c.s. op een kostenveroordeling komt te staan. Dit geldt niet alleen voor in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, maar ook voor in zodanige vorm opgeworpen nieuwe verweren.”
De rechtvaardiging om de regel tot nieuwe verweren uit te breiden, kan niet liggen in de devolutieve werking van het appel. Maar er is wel wat voor te zeggen (en ik denk dat dat de gedachte van de Hoge Raad is geweest) dat het voor de proceskostenveroordeling niet moet uitmaken of een verweer in de memorie van antwoord staat, of onder de grieven in het incidenteel appel. Die staan feitelijk trouwens altijd verderop in diezelfde memorie van antwoord.
En de regel geldt dus ook voor een verworpen incidenteel appel, niet alleen voor een nodeloos voorgesteld incidenteel appel. Alleen “noodzakelijke” grieven – dus grieven die tot een wijziging van het dictum zouden moeten leiden (maar die worden verworpen) – kunnen kennelijk een proceskostenveroordeling tot gevolg hebben. En die wijziging van het dictum, die moet volgens de Hoge Raad (r.o. 3.3) dan bovendien een materieel ander dictum opleveren. Het inruilen van een afwijzing van de vorderingen voor een niet-ontvankelijkheid valt daar niet onder.
