HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818 (Rabobank/verweerder)
Hoewel met de bepaling van art. 1:125 lid 2 Wft zwaarwegende belangen worden gediend, is zij niet van openbare orde omdat zij niet strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moeten worden toegepast.
Art. 1:125 lid 2 Wft bepaalt dat een financiële onderneming aan een persoon die het dagelijks beleid van de onderneming bepaalt, geen vertrekvergoeding uitkeert die meer dan 100% bedraagt van de vaste beloning op jaarbasis. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat de inperking van de variabele beloning die de wetgever heeft beoogd met de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, wordt ontlopen door het overeenkomen van een hoge vertrekvergoeding. Op grond van art. 1:116 lid 3 Wft is een overeenkomst met betrekking tot een vertrekregeling nietig als die in strijd komt met art. 1:125 lid 2 Wft.
In deze zaak was de Rabobank met een voormalig directeur een vertrekregeling overeengekomen. Bij pleidooi in hoger beroep had de Rabobank voor het eerst in de procedure aangevoerd dat bepaalde aspecten van de vertrekregeling in strijd zouden zijn met art. 1:125 lid 2 Wft, en daarmee nietig zouden zijn (art. 1:116 lid 3 Wft). Het hof ging aan dit verweer voorbij omdat het in strijd met de tweeconclusieregel pas bij pleidooi was aangevoerd (de tweeconclusieregel bepaalt, kort gezegd, dat de rechter geen acht mag slaan op verweren die na de memorie van antwoord naar voren worden gebracht (behoudens een aantal in de rechtspraak erkende uitzonderingen)). Het hof achtte het in dit stadium aanvoeren van dit verweer bovendien in strijd met de goede procesorde. Omdat de wettelijke regels waarop Rabobank zich beroept niet van openbare orde zijn, was het hof ook niet gehouden die regels ambtshalve toe te passen (art. 25 Rv), aldus het hof.
Tegen dit laatste kwam Rabobank op in cassatie. De Hoge Raad schetst eerst het relevante kader voor art. 1:125 lid 2 Wft (rov. 3.4.2.-3.4.4). Art. 1:125 Wft, zo overweegt de Hoge Raad, strekt mede ter implementatie van art. 94 lid 1 sub h van de Vierde Richtlijn kapitaalvereisten. In die bepaling is géén maximering aangebracht ten aanzien van vertrekvergoedingen. De wetgever meende echter dat de bepalingen van de Vierde Richtlijn het karakter van mininumharmonisatie hebben, zodat het de wetgever vrijstond in art. 1:125 lid 2 Wft een verdergaande beperking aan te brengen. Op grond van het overgangsrecht van art. 1:125 lid 3 Wft vallen vergoedingen die tot en met 1 juli 2015 worden uitgekeerd, maar vóór 1 januari 2015 zijn overeengekomen niet onder het bereik van art. 125 lid 2 Wft. Daarvan zijn dan weer uitgesloten de nog niet uitgekeerde vertrekvergoedingen aan bestuurders van een bank of verzekeraar; daarop is art. 1:125 lid 2 Wft wel met onmiddellijke ingang na inwerkingtreding van toepassing (dat wil zeggen: vanaf 7 februari 2015). De Hoge Raad overweegt vervolgens:
“3.4.6 (…) Uit art. 1:125 leden 2 en 3 Wft volgt dat het tijdstip van uitkering van de vergoeding het bepalende moment is voor de beoordeling van de geldigheid van de overeengekomen vertrekvergoeding. Indien het uitkeren van de vergoeding, gelet op het temporele toepassingsbereik van art. 1:125 lid 2 Wft, in strijd is met die bepaling, is de aan die uitkering ten grondslag liggende rechtshandeling ingevolge art. 1:116 lid 3 Wft nietig, ook als deze rechtshandeling voor de inwerkingtreding van hoofdstuk 1.7 Wft is verricht. (Vgl. ook Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 9 en p. 30.)”
Het bedrag dat in deze zaak in geschil was, had vóór 7 februari 2015 moeten worden betaald. Volgens de Hoge Raad ligt in het oordeel van het hof besloten dat Rabobank al vanaf 1 januari 2014 in verzuim was met de betaling van dat bedrag. Dat het bedrag pas feitelijk na 7 februari 2015 is betaald (in strijd met de gemaakte afspraken) kan daarom niet meebrengen dat art. 1:125 lid 2 Wft alsnog van toepassing is geworden op die betalingen. Datzelfde geldt voor een ander bedrag dat de directeur op grond van het vonnis van de rechtbank aan de bank had moeten terugbetalen (en dat de bank op grond van het arrest van het hof op haar beurt weer terug moest betalen). De vernietiging van het vonnis van de rechtbank maakt dat de terugbetaling onverschuldigd is gedaan, zodat de betaling die de Rabobank nu moet doen niet onder het bereik van art. 1:125 lid 2 Wft valt, maar berust op art. 6:203 BW( onverschuldigde betaling).
Daarmee is de zaak klaar:
“3.5.5 Nu art. 1:125 lid 2 Wft in het voorliggende geval niet van toepassing is (waarbij in het midden kan blijven of de in geding zijnde vergoedingen materieel onder het begrip ‘vertrekvergoedingen’ als bedoeld in die bepaling vallen), ontbreekt belang bij de in cassatie aangevoerde klachten. Het cassatieberoep moet derhalve worden verworpen.”
De Hoge Raad gaat ten overvloede toch ook nog in het op het procesrechtelijke punt dat aan de orde was. Het hof was niet gehouden om art. 1:125 lid 2 Wft jo. art. 1:116 lid 3 Wft, binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel, maar buiten het door de grieven ontsloten gebied, ambtshalve toe te passen. De bepaling van art. 1:125 lid 2 Wft is namelijk niet van openbare orde: zij strekt niet ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast. Dat art. 1:125 lid 2 Wft blijkens art. 1:116 lid 3 Wft van dwingend recht is, maakt dat niet anders:
“De omstandigheid dat art. 1:125 lid 2 Wft blijkens art. 1:116 lid 3 Wft van dwingend recht is en nietigheid meebrengt van in strijd daarmee verrichte rechtshandelingen, heeft evenmin tot gevolg dat art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft ambtshalve buiten het door de grieven ontsloten gebied moeten worden toegepast. Nu de regel van art. 1:125 lid 2 Wft ook niet berust op de Vierde Richtlijn kapitaalvereisten (zie hiervoor in 3.4.4) of een andere Unierechtelijke regel, kan reeds daarom evenmin sprake zijn van een Unierechtelijke verplichting tot ambtshalve toepassing daarvan.”
Advocaat-Generaal Drijber kwam in zijn lezenswaardige conclusie (hij wijdt onder meer beschouwingen aan rechtspraak over de twee-conclusieregel, over de grenzen van de rechtsstrijd, en aan het begrip openbare orde) tot dezelfde slotsom.
