HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7006 (Almer Beheer c.s./X c.s.)
De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie over de toepasselijkheid van de in art. 5:2 Wet op het financieel toezicht omschreven prospectusplicht op de door de rechtbank ex art. 474g Rv bepaalde executoriale verkoop van in beslag genomen certificaten van aandelen, alsmede over de reikwijdte van de vrijstelling van art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft.
Eiseressen tot cassatie, Almer Beheer c.s., zijn in een eerdere procedure veroordeeld tot betaling van € 500.000 aan verweerders in cassatie. In verband hiermee hebben verweerders executoriaal beslag doen leggen op de aan Almer Beheer c.s. toebehorende certificaten van de aandelen in Global Hail Group B.V. In deze procedure hebben verweerders de rechtbank op de voet van art. 474g Rv verzocht te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen certificaten zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden.
De rechtbank heeft bepaald dat en op welke wijze de executoriale verkoop en overdracht van de certificaten diende plaats te vinden. Daarbij verenigde de rechtbank zich met het standpunt van verweerders, dat de in art. 5:2 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) neergelegde prospectusplicht niet van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten. Het hof heeft de juistheid van dit standpunt in het midden gelaten, maar heeft wel – overeenkomstig het subsidaire standpunt van verweerders – geoordeeld dat de onderhavige executoriale verkoop onder de vrijstelling van art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft valt.
In cassatie gaat het om de vraag of de prospectusplicht van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten als hier aan de orde. De Hoge Raad stelt voorop dat de Europese Prospectusrichtlijn, waarop de prospectusplicht berust, ten doel heeft “door het verstrekken van passende en volledige informatie over effecten beleggers te beschermen, het vertrouwen in effecten te versterken en aldus bij te dragen aan de goede werking en de ontwikkeling van de effectenmarkten”. Afgaande op de bewoordingen van de Prospectusrichtlijn zou volgens de Hoge Raad “in beginsel – dat wil zeggen afgezien van de in de richtlijn opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen voor bepaalde gevallen – ook een executoriale verkoop van effecten onder de in art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn opgenomen prospectusplicht vallen” (rov. 3.6).
Toch acht de Hoge Raad het “niet boven redelijke twijfel verheven” dat de prospectusplicht van toepassing is op een executoriale verkoop als de onderhavige, aangezien bij de totstandkoming van de Prospectusrichtlijn “geen kenbare aandacht is geschonken aan de bijzondere situatie van een executoriale verkoop van effecten” (rov. 3.7). Ter nadere uitwerking overweegt de Hoge Raad:
“3.7 (…) Een executoriale verkoop wordt immers in het algemeen daardoor gekenmerkt dat geen sprake is van een normale marktsituatie. De uitgewonnen goederen worden niet door de eigenaar of rechthebbende verkocht maar door de executerende schuldeiser, vaak door tussenkomst van een deurwaarder. In verband hiermee hoeft, in elk geval naar Nederlands recht, de verkoper bij een executoriale verkoop over het algemeen niet in te staan voor risico’s en gebreken van de verkochte goederen die hem niet bekend zijn, en accepteert de koper dat die goederen daarmee behept kunnen zijn, hetgeen doorgaans leidt tot een aanzienlijk lagere opbrengst van de goederen dan bij een normale verkoop. Het voorgaande is in beginsel ook bij een executoriale verkoop van effecten het geval.”
Verder wijst de Hoge Raad erop, dat toepassing van de prospectusplicht op een executoriale verkoop van effecten “tot aanzienlijke praktische complicaties aanleiding kan geven” en dat met het opstellen van een deugdelijk prospectus “over het algemeen aanzienlijke kosten gemoeid zijn, hetgeen juist in een situatie van een executoriale verkoop met de daarbij te verwachten lage executieopbrengst een belemmering vormt voor een effectieve uitwinning van effecten” (rov. 3.7).
Met het oog op deze “bedenkingen” legt de Hoge Raad aan het Europese Hof van Justitie de vraag voor “of art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen prospectusplicht in beginsel (dat wil zeggen afgezien van de in de richtlijn opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen voor bepaalde gevallen) ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten” (rov. 3.8).
In het verlengde hiervan stelt de Hoge Raad ook een vraag over de (door het hof aangenomen) toepasselijkheid van de vrijstellingsregeling. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag hoe het begrip “de totale tegenwaarde van de aanbieding” in art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft moet worden uitgelegd. Dienaangaande geeft de Hoge Raad aan het Europese Hof de volgende voorzet, waarvan hij de juistheid echter opnieuw “niet boven redelijke twijfel verheven” acht:
“3.9 De hierin opgenomen vrijstelling van de prospectusplicht voor “effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding, berekend over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2,5 miljoen bedraagt” berust op het zakelijk gelijkluidende art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn. (…) Voor de berekening van de tegenwaarde van een aanbieding van effecten rijst de vraag wat moet worden verstaan onder “de totale tegenwaarde van de aanbieding”. Bezwaarlijk kan worden aangenomen dat daarmee is gedoeld op de daadwerkelijk verkregen opbrengst bij de verkoop, aangezien de toepasselijkheid van de prospectusplicht dan pas achteraf zou kunnen worden vastgesteld. De bedoelde tegenwaarde zal dan ook vooraf bepaalbaar moeten zijn. Voorstelbaar is dat bij een executoriale verkoop wordt aangeknoopt bij de waarde van de effecten in het economisch verkeer, nu bij een normale aanbieding van effecten redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de opbrengst daarmee zal overeenstemmen. Maar juist bij een executoriale verkoop van effecten ligt een dergelijke opbrengst niet voor de hand. Daarom lijkt het passender dat “de totale tegenwaarde van de aanbieding” als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn, bij een executoriale verkoop bepaald moet worden op de waarde van de, met inachtneming van het bijzondere karakter van een executieverkoop, redelijkerwijs te verwachten opbrengst, ook indien de redelijkerwijs te verwachten opbrengst aanzienlijk onder de waarde in het economisch verkeer ligt. Aangezien echter de juistheid van deze uitleg niet boven redelijke twijfel verheven is, zal de Hoge Raad ook op dit punt een prejudiciële vraag aan het HvJEU voorleggen.”
Het wachten is nu op het antwoord van het Europese Hof op de in rov. 5 van het arrest weergegeven prejudiciële vragen.
