HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706 (ISG c.s./Meropa c.s.)
De algemene regeling van wanprestatie sluit een beroep op dwaling of bedrog niet uit. Het oordeel van het hof dat in dit geval de primaire schadevordering uit wanprestatie onverenigbaar is met de subsidiaire schadevordering gegrond op bedrog, komt met dit uitgangspunt niet in strijd, omdat het hof heeft overwogen dat deze vorderingen wel verenigbaar kunnen zijn indien de Profit Sharing Agreement (“PSA”) op onvoordelige voorwaarden is gesloten.
Deze zaak valt of staat met de uitleg van een zogenaamde Profit Sharing Agreement (“PSA”) tussen ISG c.s. en Meropa en (in het verlengde daarvan) of Meropa deze overeenkomst correct heeft uitgevoerd jegens ISG c.s. De PSA vond zijn oorzaak in een aandelenoverdracht van ISG c.s. aan Meropa waarbij was overeengekomen dat de koopprijs voor de aandelen bestond uit het delen van winst die in verband met de overgedragen vennootschap H&F werd gemaakt. In cassatie proberen ISG c.s. de door het hof gewezen arresten op diverse gronden open te breken. Veel van deze klachten stranden op het beperkte toetsingskader in cassatie, omdat zij oordelen betreffen die (grotendeels) zijn overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik zal hierna ingaan op de oordelen van de Hoge Raad omtrent de uitleg van de overeenkomst, de samenloop van een vordering uit wanprestatie en een vordering uit onrechtmatige daad op grond van bedrog en een verzoek tot overlegging van c.q. inzage in bepaalde bescheiden (ex art. 162 Rv (openlegging boekhouding) en art. 843a Rv (exhibitieplicht).
Ten aanzien van de uitleg van de PSA oordeelt de Hoge Raad dat het hof bij de uitleg van de PSA terecht de Haviltex-maatstaf heeft aangelegd. De tegen die uitleg gerichte motiveringsklachten falen eveneens. Hoewel deze overwegingen van de Hoge Raad weinig nieuws onder de zon bieden, illustreren ze wel mooi dat ook in een relatie tussen twee professionele partijen, die bij contractsonderhandelingen zijn bijgestaan door (juridisch) deskundigen, gewoon de Haviltex-gezichtspunten een rol spelen en dat niet – zoals op basis van het arrest van de HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer/Pontmeyer) soms lijkt te worden aangenomen – een taalkundige uitleg in een dergelijke situatie doorslaggevend is. De beperking van deze laatstgenoemde uitlegmethode blijkt in deze zaak reeds uit het feit dat beide partijen hebben gesteld de PSA overeenkomstig de bewoordingen (centraal stond de term “net proceed“) daarvan uit te leggen, maar daarbij tot geheel verschillende uitkomsten kwamen.
ISG c.s. hebben in cassatie geklaagd dat het hof de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad wegens bedrog heeft aangemerkt als een subsidiaire vordering en – in het verlengde daarvan – deze vordering niet verenigbaar heeft geacht met de primaire vordering tot nakoming van de PSA. Het hof zou met dit oordeel onder meer hebben miskend dat een vordering tot nakoming kan samengaan met een schadevordering die gegrond is op bedrog. De klacht mist feitelijke grondslag in het hof-arrest. Volgens de Hoge Raad heeft het hof namelijk deze hoofdregel (vgl. HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 en (de conclusie van A-G Strikwerda voor) HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1998:AC2501) niet miskend. Het hof heeft overwogen dat die vorderingen verenigbaar zijn áls de PSA op door ISG c.s. onvoordelige voorwaarden is gesloten en daarin ligt besloten dat het hof voor dàt geval de bedrogschadeclaim niet louter als subsidiaire vordering heeft aangemerkt, maar de vraag onder ogen heeft gezien of bij toewijzing van de vordering tot nakoming of tot schadevergoeding wegens wanprestatie tevens de vordering tot schadevergoeding wegens bedrog kan worden toegewezen. Het hof behoefde echter niet meer te onderzoeken of sprake was van dergelijke onvoordelige voorwaarden, omdat het hof heeft geoordeeld dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake was.
Daarmee behoefde vraag naar de verhouding tussen een vordering uit hoofde van wanprestatie en een beroep op bedrog) in dit arrest geen verdere uitwerking. De beschouwingen van A-G Timmerman laten hierop wel meer licht schijnen. Hij merkt (onder 4.19) op dat de vordering uit hoofde van wanprestatie en de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad niet op dezelfde feiten (en schade) zien. De vordering uit hoofde van wanprestatie heeft betrekking op feiten die zich na de totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan; de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad heeft betrekking op feiten die zich voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan. Voorts merkt hij op dat in de rechtspraak is uitgemaakt dat de algemene regeling van wanprestatie een beroep op (dwaling of) bedrog niet zonder meer uitsluit (zie HR 21 september 1990, NJ 1991, 251). Toch is het in de praktijk niet altijd zo eenvoudig als het voorgaande doet vermoeden, hetgeen naar mijn mening ook blijkt uit de ietwat omslachtige motivering van hof ter zake. Wanneer bijvoorbeeld op basis van wanprestatie nakoming wordt gevorderd en op basis van een wilsgebrek vernietiging van de overeenkomst, lijken deze twee vorderingen op het eerste gezicht moeilijk met elkaar verenigbaar. Wordt dit anders als in plaats van vernietiging van de overeenkomst schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad wordt gevorderd en een vordering tot vernietiging dus achterwege wordt gelaten? Timmerman lijkt deze vraag in beginsel bevestigend te beantwoorden. Hij wijst op een verschil tussen beide vorderingen bij de berekening van de omvang van de schade: wanprestatie geeft – kort gezegd – recht op vergoeding van het positieve contractsbelang; een onrechtmatige daad op basis van bedrog geeft recht op vergoeding van het negatieve contractsbelang. Wel houdt Timmerman een slag om de arm, in die zin dat de feitenrechter op grond van alle omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of de onrechtmatige-daadsvordering zo sterk met de (niet-ingeroepen) vernietigbaarheid verweven is, dat deze niet goed los daarvan kan bestaan (4.21 t/m 4.24).
In dat kader van het leveren van tegenbewijs heeft ISG verzocht om overlegging van en/of inzage bepaalde bescheiden. Dit verzoek was gebaseerd op art. 162 Rv (openlegging van bescheiden waarop een bewaarplicht rust, in dit geval de boekhouding) en op art. 843a Rv (exhibitieplicht). De bescheiden waarop ISG het oog had waren:
“alle stukken van welke aard ook, inclusief maar niet beperkt tot alle tussen (adviseurs/vertegenwoordigers van) Meropa en (adviseurs/vertegenwoordigers van) Fyffes respectievelijk Fyffes B.V. gewisselde correspondentie (…) – al dan niet interne – memo’s en rapporten, alle agenda’s van bestuursvergaderingen, alle notulen van bestuurs- en/of aandeelhoudersvergaderingen van Merope, Fyffes respectievelijk Fyffes B.V., dan wel andere bescheiden die betrekking hebben op, dan wel verband houden met of verwijzen naar de in de periode september 1992 tot en met juni 1994 gevoerde gesprekken, onderhandelingen en besluitvorming inzake de – voorgenomen – gehele of gedeeltelijke overname van (de aandelen in) H&F”.
Het hof heeft dit verzoek op beide grondslagen afgewezen en die oordelen houden in cassatie stand. Voor zover op art. 162 Rv gebaseerd, overwoog het hof dat het niet aannemelijk is dat de door ISG c.s. gezochte informatie, te weten vooraf gemaakte afspraken over aankoop-in-beginsel van alle aandelen in H&F, in de boekhouding zijn terug te vinden en vindt dat het verzoek van ISG c.s. veel weg heeft van een (ongeoorloofde) fishing expedition. Dit oordeel kan de afwijzing van het verzoek ex art. 162 Rv dragen, aldus de Hoge Raad in rov. 3.5.3. Dit ligt ook wel voor de hand. Als het hof – in cassatie onbestreden – vaststelt dat er geen enkele aanwijzing bestaat, sterker nog, uitermate onwaarschijnlijk is, dat de boekhouding melding maakt van de gestelde afspraken, is het openleggen van die boekhouding een betrekkelijk zinloze exercitie en zou die openlegging inderdaad meer weg hebben van een fishing expedition.
Bij de beoordeling van de in art. 843a lid 1 Rv opgenomen vereisten het (bijzondere) inzagerecht komt de rechter een grote mate van vrijheid toe. Een van die vereisten houdt in dat de bescheiden waarvan men inzage verzoekt “bepaald” moeten zijn omschreven. De omschrijving moet zodanig zijn dat duidelijk is van welke stukken inzage wordt verzocht. Volgens Tekst & Commentaar bij art. 843a Rv (Bosch-Boesjes), aant. 3, is voldoende bepaald: alle tussen partijen gewisselde correspondentie, portefeuilleoverzichten. In dit geval oordeelt het hof dat niet is voldaan aan de bepaaldheidseis. De omschrijving van ISG c.s. van de stukken waarvan overlegging/inzage wordt verzocht is zo ruim en zo weinig specifiek, dat zij betrekking heeft op alle bescheiden uit de periode september 1992 tot en met juni 1994 waarover Meropa c.s. beschikken. Ook hier kan het hof zich kennelijk niet aan de indruk onttrekken dat het in wezen gaat om een fishing expedition. De Hoge Raad laat ook dit oordeel in stand en verwerpt daarmee de klacht dat het hof een te strenge invulling aan de bepaaldheidseis heeft gegeven. Hoewel aan deze bepaaldheidseis inherent is dat er een groot schemergebied bestaat dat door de feitenrechter in het licht van de omstandigheden van het geval zal dienen te worden ingevuld, is er naar mijn mening in deze zaak weinig discussie over mogelijk dat het verzoek van ISG c.s. daaraan niet voldoet.
Overigens is er sinds 15 november jl. een wetsvoorstel (33 079) aanhangig inzake het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Bij invoering van deze wet zal art. 843a Rv vervallen. Daarvoor komt een nieuw in te voeren art. 162a Rv in de plaats, dat beoogt te voorzien in een regeling die (beter dan de bestaande regeling) bijdraagt aan een efficiëntere waarheidsvinding en partijen in staat te stellen zich zo goed mogelijk op een procedure voor te bereiden.
