HR 15 maart 2013, LJN BY6101 (X en Y/H9 Invest c.s.)
Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is. Het Akzo-arrest van het HvJEU, waarin is geoordeeld dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt, geldt niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.
Achtergrond
De aanleiding voor deze zaak is gelegen in een geschil tussen partijen die met elkaar onderhandeld hebben over een aandelentransactie. H9 Invest en Sunoil zijn van mening dat wilsovereenstemming is bereikt over de overname van de betreffende aandelen. Delta Biovalue en Delta hebben dat evenwel betwist, waarna H9 Invest en Sunoil een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor hebben gedaan, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen. Gedurende het getuigenverhoor rees de vraag of Y – die als advocaat in dienst is bij Delta – een verschoningsrecht toekomt ter zake van hetgeen door hem gezegd is op een bijeenkomst waar directieleden en medewerkers van Delta aanwezig waren (zo ja, dan zou X, een eveneens bij die bijeenkomst aanwezige medewerker van Delta, een van dat verschoningsrecht afgeleid recht toekomen ter zake van hetgeen Y had gezegd).
De rechtbank heeft geoordeeld dat mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU (onder meer het Akzo-arrest), waarbij een advocaat in loondienst een verschoningsrecht werd ontzegd, meebrengt dat ook naar Nederlands recht aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt (het bedrijf waar hij werkt) niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt.
Sprongcassatie
X en Y hebben sprongcassatie ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank (wat inhoudt dat het hoger beroep wordt overgeslagen; art. 398 Rv). Dat doet allereerst enige vragen van cassatieprocesrechtelijk aard rijzen. De wet voorziet namelijk niet in de mogelijkheid van sprongcassatie in verzoekschriftprocedures. Weliswaar kon uit HR 10 april 2009, LJN BG9470, worden afgeleid dat die mogelijkheid wél door de Hoge Raad werd aanvaard, maar een expliciete beslissing dienaangaande ontbrak nog. In deze zaak bevestigt de Hoge Raad dat sprongcassatie ook mogelijk is in verzoekschriftprocedures en geeft hij tevens enige – naar in deze zaak is gebleken: strikte – regels voor het instellen daarvan:
“4.1 (…) Art. 398 Rv, dat sprongcassatieberoep mogelijk maakt tegen vonnissen die in eerste ressort op tegenspraak zijn gewezen, is in art. 426 lid 4 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure. Ingeval echter alle partijen en belanghebbenden aan wie het recht van hoger beroep toekomt, hebben ingestemd met een sprongcassatieberoep nadat een beschikking in eerste aanleg is gegeven, is er geen grond om dat beroep niet toe te staan.
4.2 Deze zaak betreft een voorlopig getuigenverhoor, waarin aan de orde is of een getuige gerechtigd is om met een beroep op een verschoningsrecht een hem gestelde vraag niet te beantwoorden. Indien de rechter beslist dat de getuige dat recht mist, kan alleen de getuige daartegen beroep instellen. Hij dient dat beroep in te stellen tegen de verzoekers van het voorlopig getuigenverhoor en degenen die door hen overeenkomstig art. 187 Rv in hun verzoekschrift tot het houden van dat verhoor als wederpartij zijn aangewezen. Daarom dient in dat geval door al die partijen met het sprongcassatieberoep te worden ingestemd, (…).”
Dit laatste betekende voor deze zaak dat H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta ingestemd dienden te hebben met sprongcassatie. Voor zover de Hoge Raad kan nagaan heeft echter alleen Sunoil ingestemd met sprongcassatie, zodat X en Y niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.
Verschoningsrecht advocaat in dienstbetrekking
Niettemin gaat de Hoge Raad inhoudelijk in op de door X en Y aan de orde gestelde – principiële – vraag omtrent het verschoningsrecht van een advocaat in dienstbetrekking (ook wel aangeduid als Cohen-advocaat). De Hoge Raad beantwoordt die vraag anders dan de rechtbank en overweegt daartoe als volgt:
“5.3 In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 [het Akzo-arrest; GN] heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.
5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (…). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).
Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.
(…)
5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”
