HR 23 november 2012, LJN BX7264
Voor toepassing van de omkeringsregel voor het bewijs van causaal verband is vereist (i) schending van een norm die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar en (ii) verwezenlijking van dat gevaar. Niet is vereist dat de kans op verwezenlijking van het specifieke gevaar door de normschending aanmerkelijk is vergroot.
Het gaat in dit geding om aansprakelijkheid van een gynaecoloog voor het hersenletsel dat de dochter van verweerders in cassatie rond haar geboorte heeft opgelopen. In feitelijke instanties is vastgesteld dat de gynaecoloog (wiens erven optreden als eisers tot cassatie) een beroepsfout heeft begaan door een permanente CTG-registratie (hartbewaking) van de foetus achterwege te laten nadat bij de moeder epidurale anesthesie (pijnverdoving via de rug) was toegepast. In cassatie gaat het om de vraag of het causaal verband tussen deze beroepsfout en de bij de baby opgetreden hersenschade is bewezen.
Het hof had in zijn bestreden arrest causaal verband aangenomen door toepassing van de zogenaamde omkeringsregel. De Hoge Raad omschrijft deze regel bij wijze van vooropstelling als volgt:
“3.7 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28).”
Conform het voorgaande had het hof in casu overwogen dat de door de gynaecoloog geschonden norm (kortweg: permanente CTG-registratie na epidurale anesthesie) strekte ter voorkoming van een specifiek gevaar, te weten foetale asfyxie (zuurstoftekort), en dat dit gevaar zich had verwezenlijkt, nu bij de baby ernstig hersenletsel was opgetreden. Gelet op deskundigenberichten oordeelde het hof dat de gynaecoloog zijn stelling dat de hersenschade ook met inachtneming van de geschonden norm zou zijn opgetreden, onvoldoende aannemelijk had gemaakt. Tegen deze achtergrond achtte het hof het causaal verband (door toepassing van de omkeringsregel) bewezen.
In cassatie wordt namens de gynaecoloog onder meer geklaagd dat voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat de kans op verwezenlijking van het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot, en dat daaraan in casu niet was voldaan. Deze klacht is kennelijk geïnspireerd door de zogenaamde 29 november-arresten van de Hoge Raad (HR 29 november 2001, LJN AE7345, NJ 2004/304 en HR 29 november 2001, LJN AE7351, NJ 2004/305 m.nt. DA). In deze standaardarresten overwoog de Hoge Raad:
“Voor de toepassing van voormelde [omkerings]regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.”
Het “vorenstaande”, waarnaar de Hoge Raad verwees, bevatte onder meer de overweging dat de omkeringsregel slechts kan worden toegepast indien het specifieke gevaar in kwestie “door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot”. Hoewel dit vereiste in latere rechtspraak van de Hoge Raad niet meer werd genoemd, werd het in de literatuur nog wel – zij het met enige aarzeling – als geldend recht beschouwd (zie bijv. T. Hartlief, in: J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, nr. 215).
Thans verduidelijkt de Hoge Raad dat het vereiste van aanmerkelijke kansvergroting “geen geldend recht” (meer) vertegenwoordigt (rov. 3.7). Aldus ook de conclusie van plaatsvervangend Procureur-Generaal De Vries Lentsch-Kostense (sub 27).
Ook overigens wordt ’s hofs toepassing van de omkeringsregel, als overwegend feitelijk en niet onbegrijpelijk, in stand gelaten. De klacht dat de omkeringsregel slechts is bedoeld om “een laatste restje causaliteitsonzekerheid” te overbruggen (vgl. in die zin de conclusie van A-G Bakels voor HR 19 januari 2001, LJN AA9556, NJ 2001/524 m.nt. JBMV, sub 2.6; en de conclusie van P-G Hartkamp voor HR 29 november 2001, LJN AE7345, NJ 2004/304, sub 10), zodat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is, indien het causaal verband tussen normschending en schade “met te veel onzekerheid is omgeven”, wordt verworpen. De Hoge Raad acht voor het aannemen van causaal verband in beginsel voldoende dat er sprake is van (i) de schending van een norm die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar en (ii) de verwezenlijking van dat gevaar. Is aan die voorwaarden voldaan, dan moet de eventuele (resterende) causaliteitsonzekerheid, behoudens tegenbewijs, voor risico van de aangesproken partij komen:
“3.9 (…) In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen.”
De ouders van het slachtoffer zijn in cassatie bijgestaan door Ans van Duijvendijk-Brand en in feitelijke instanties door Mirella Hartman.
