HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2909
Voor kraken in de zin van art. 138a Sr is niet vereist dat iemand die zonder geldige titel in een pand vertoeft daarin ook wederrechtelijk is binnengedrongen.
Art. 138a Sr bepaalt dat hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, als schuldig aan kraken, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de derde categorie. In gevallen waarin een verdenking van kraken bestaat, is het openbaar ministerie op grond van art. 551a Sv bevoegd om het betreffende pand te ontruimen. Uit een eerder arrest van de Hoge Raad volgt dat het openbaar ministerie – gelet op het door art. 8 EVRM beschermde huisrecht van de krakers – aan hen de gelegenheid moet bieden een kort geding te starten waarin zij een voorgenomen ontruiming ter toetsing kunnen voorleggen. Het openbaar ministerie dient de uitspraak in eerste aanleg af te wachten. Zie CB 2011-78.
In deze zaak staat de voorgenomen strafrechtelijke ontruiming van een pand van de gemeente Utrecht centraal. Nadat het pand eerder door anderen bewoond was geweest (eerst door iemand met wie een bruikleenovereenkomst was gesloten, later door personen die dat niet wilden), constateerde de gemeente eind 2013 dat het werd bewoond door eiser tot cassatie. Inmiddels stond het pand, dat niet aan de minimumeisen van het Bouwbesluit voldeed, op de nominatie voor de sloop. Daarom heeft de gemeente eiser een bruikleenovereenkomst aangeboden tot en met maart 2014, onder de voorwaarde dat hij na die datum – ten behoeve van de sloop – zou vertrekken. Nadat eiser te kennen had gegeven hiermee niet te willen instemmen, heeft de gemeente aangifte gedaan van het wederrechtelijk verblijf van eiser in het pand. De als gevolg daarvan gerezen verdenking van kraken, heeft geleid tot de aankondiging van het openbaar ministerie dat het pand op strafrechtelijke gronden zal worden ontruimd.
In de onderhavige procedure – waarin de voorgenomen ontruiming wordt aangevochten – heeft de eiser betoogd dat niet voldaan is aan de delictsomschrijving van kraken (zodat de ontruimingsbevoegdheid ex art. 551a Sv ontbreekt). Volgens eiser is daarvoor vereist dat hij het pand wederrechtelijk is binnengedrongen, hetgeen in zijn geval niet aan de orde zou zijn geweest omdat de gemeente aanvankelijk (stilzwijgend) zou hebben ingestemd met zijn verblijf aldaar. Het vanaf een bepaald moment wederrechtelijk vertoeven in het pand, zou volgens eiser niet volstaan.
Dit betoog vindt geen gehoor bij de Hoge Raad. Onder verwijzing naar de tekst van art. 138a Sr – waarin “wederrechtelijk binnendringen” en “wederrechtelijk vertoeven” nevenschikkend worden gebruikt (“of”) – oordeelt de Hoge Raad dat noch de tekst van de wet, noch de daarop gegeven toelichting steun biedt voor de door het middel bepleite beperking (r.o. 3.3.3).
De Staat is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur, en in feitelijke instanties door André ten Broeke en Marianne Hirsch Ballin.
