HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2447
De Hoge Raad oordeelt klachten over berekening van uit oogpunt van gelijke behandeling passende compensatie voor vervallen VUT-aanspraken gegrond en verwijst terug. Beschouwingen van de A-G over de vaststelling van de juiste referentiegroep.
Deze zaak ziet op onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht, deze keer niet in het kader van gedwongen pensionering, maar in verband met compensatie voor medewerkers wier VUT-aanspraken in rook waren opgegaan als gevolg van de inwerkingtreding per 1 januari 2006 van de Wet VPL (de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling) en de afschaffing van de fiscale facilitering van de VUT-regelingen op diezelfde datum.
Achtergrond
In verband met de inwerkingtreding van de Wet VPL heeft eiseres tot cassatie haar VUT-regeling gewijzigd en een overgangsregeling en een compensatieregeling in het leven geroepen. De overgangsregeling voorzag in beperkte VUT-aanspraak voor werknemers geboren vòòr 1 januari 1950, die aansloot op fiscale mogelijkheden van de Wet VPL voor werknemers geboren vòòr die datum. De compensatieregeling hield in dat eiseres van 2007 tot en met 2010 een aanvullende eindejaarsuitkering van 5 % zou betalen aan alle werknemers in actieve dienst die niet in aanmerking kwamen voor een overgangsregeling. Nadat een kleine minderheid van de werknemers zich met die laatste regeling niet akkoord had verklaard, en het hof Amsterdam in 2010 had geoordeeld dat de regeling de redelijkheidstoets niet kon doorstaan, heeft eiseres een nadere compensatieregeling opgesteld, in de procedure aangeduid als de “Afhandelingsregeling”. Deze laatste regeling voorzag in een geboortejaarafhankelijk percentage aan extra eindejaarsuitkering voor werknemers geboren op of na 1 januari 1950. Deze Afhandelingsregeling gold niet voor werknemers geboren vòòr 1 januari 1950, onder wie verweerders in cassatie.
Kantonrechter en hof
Verweerders in cassatie hebben bij de kantonrechter verkort weergegeven onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat een aantal bedingen in de Afhandelingsregeling, die onderscheid naar leeftijd maken, in strijd zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBLA) en veroordeling tot betaling van eindejaarsuitkeringen naar geboortejaar.
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, het hof heeft ze grotendeels toegewezen.
Hoge Raad
Vanwege cassatietechnische redenen heeft de Hoge Raad zich alleen uitgelaten over de berekening van door verweerders nog te ontvangen bedragen. Klachten daarover acht hij gegrond, voor de motivering verwijst hij naar onderdelen uit de conclusie van de Advocaat-Generaal Keus (A-G) voor dit arrest.
Interessant en relevant zijn echter met name de algemene beschouwingen in de conclusie van de A-G over leeftijdsdiscriminatie en de rechtspraak op dat terrein, en in het bijzonder over de vaststelling van de juiste referentiegroep. Hij merkt op dat het niet altijd eenvoudig is het non-discriminatiebeginsel toe te passen op regelingen die onderscheid maken naar leeftijd. Hij wijst op zijn eerdere conclusie in de KLM-zaak (zie ook CB 2012-156 en CB 2012-90): vaststelling van een ongunstiger behandeling dan een ander in een vergelijkbare situatie vergt een vergelijking met een referentiegroep, maar wat is nu die referentiegroep?
Het hof had in deze zaak overwogen:
“(…) De enkele omstandigheid dat [verweerders] nog wel op een VUT-regeling aanspraak kunnen maken maar jongeren in het geheel niet meer, brengt nog niet mee dat [verweerders] in een geheel andere positie verkeren. Door de regeling ter vervanging van de oude VUT-regeling zijn ook de VUT-rechten van [verweerders] ingeperkt. In plaats van met het 61-ste jaar kunnen zij eerst met VUT op hun 62-ste dan wel 63-ste jaar. Kennelijk is, zoals NLR zelf heeft aangevoerd, de 5% eindejaarsuitkering mede bedoeld om hen te compenseren voor deze inperking van hun rechten. (…)”.
De A-G ziet dit wat anders:
“2.12 Dat [verweerders] niet “in een geheel andere positie” verkeerden dan hun jongere collega’s (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld dat ook [verweerders], zij het in mindere mate dan hun jongere collega’s, nadelige gevolgen van de vervanging van de oude VUT-regeling hebben ondervonden), impliceert niet dat hun positie en die van jongere collega’s met het oog op de toepassing van de (als aanvullende compensatie voor die jongere collega’s bedoelde) aanpassingsregeling “dus” (in relevante aspecten) vergelijkbaar was. Terwijl [verweerders], in plaats van gedurende vier nog gedurende drie of twee jaren van de VUT-regeling gebruik konden maken, ging voor hun jongere collega’s de mogelijkheid om gedurende vier jaren van de VUT-regeling te genieten, geheel verloren. Voor dat grotere verlies van vier VUT-jaren paste een andere (en verdergaande) compensatie dan voor het verlies van één of twee VUT-jaren. En het was slechts die andere (en verdergaande) compensatie die (naar in cassatie moet worden aangenomen) NLR met de afhandelingsregeling heeft willen treffen.”
en:
“2.13 (..)
Het hof lijkt ervan uit te gaan dat, als een vóór 1950 geboren werknemer ervoor kiest geen gebruik te maken van de krachtens de overgangsregeling voor hem nog steeds openstaande VUT-regeling, het feit dat hij wél tot zodanig gebruik was gerechtigd en de in of na 1950 geboren werknemer níet, bij de vergelijking van hun beider situaties vervolgens géén rol meer speelt. Dat uitgangspunt acht ik onjuist. Het in dat geval optredende verschil in inkomsten bestaat uit de compensatie die aan de in of na 1950 geboren werknemer is toegekend voor het feit dat hij zijn VUT-aanspraken geheel verloor, terwijl de vóór 1950 geboren werknemer tot een beperkt gebruik van de VUT-regeling gerechtigd bleef. Het beginsel van gelijke behandeling brengt niet met zich dat óók de voor 1950 geboren werknemer die tot gebruik van de VUT-regeling was gerechtigd, maar daarvan heeft afgezien, recht zou hebben op de compensatie die aan de in of na 1950 geboren werknemer is toegekend omdat deze onder het nieuwe regime in het geheel niet meer tot gebruik van de VUT-regeling was gerechtigd. Dat de vóór 1950 geboren werknemer van gebruik van de voor hem nog openstaande VUT-regeling heeft afgezien, maakt niet dat zijn positie vervolgens vergelijkbaar zou zijn met die van de in of na 1950 geboren werknemer die in het nieuwe regime überhaupt geen gebruik van de VUT-regeling heeft kunnen maken. Daarbij teken ik nog aan dat het feit dat een werknemer ervan afzag van de VUT-regeling gebruik te maken, hem óók onder het oude regime jegens de werkgever geen aanspraak op enigerlei financiële vergoeding gaf.”
en ten slotte concreet:
“3.9 (..) Het (..) standpunt van NLR dat de werknemers die in of na respectievelijk vóór 1950 zijn geboren, in ongelijke posities verkeren, omdat eerstbedoelde werknemers in het geheel geen gebruik van de VUT-regeling meer kunnen maken, ook niet op hun 62-ste of 63-ste jaar, is door het hof verworpen. Volgens het hof verkeren [verweerders], die tot de groep van vóór 1950 geboren werknemers behoren, niet “in een geheel andere positie” dan hun jongere collega’s, kort gezegd omdat hun VUT-aanspraken weliswaar niet geheel zijn beëindigd, maar wel zijn beperkt. Voor de vraag of van ongelijke gevallen sprake is, is echter niet beslissend of, zoals het hof het heeft uitgedrukt, van geheel andere posities sprake is, maar slechts of de betrokken posities in een relevant te achten aspect verschillen. Wat in verband met de in de afhandelingsregeling vervatte ongelijke behandeling van de verschillende leeftijdsgroepen het relevante aspect is, wordt bepaald door het (naar in cassatie moet worden aangenomen) legitieme doel van de afhandelingsregeling, te weten het bieden van compensatie aan de leeftijdsgroep van in en na 1950 geboren werknemers van NLR voor het ten opzichte van hun oudere collega’s verdergaande nadeel van een compleet verlies van hun VUT-aanspraken, daar waar die VUT-aanspraken voor die oudere collega’s deels in stand zijn gebleven. Het hof heeft ofwel de maatstaf van in een relevant opzicht ongelijke gevallen miskend (in welk geval het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven), ofwel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom de uiteenlopende mate waarin de beide leeftijdsgroepen door de afschaffing van de oude VUT-regeling worden geraakt, niet zou impliceren dat de posities van die beide groepen voor de toepassing van de regeling die juist (legitiem) op compensatie van het extra nadeel van de groep van de in en na 1950 geboren werknemers is gericht, in een relevant opzicht verschillen.”.
Nu de Hoge Raad zich hierover verder niet heeft uitgelaten, zal het aspect van de juiste referentiegroep na de vernietiging en verwijzing echter niet meer aan de orde kunnen komen.
