HR 2 december ECLI:NL:2016:2729, 2730 en 2744
De kern van deze drie (3) uitspraken is:
(1 en 2) bij het niet gestand doen van een overeenkomst verliest de curator niet het recht op prestatie voor een reeds verrichte tegenprestatie; (1) was de tegenprestatie op de datum van het faillissement nog niet verschuldigd, dan heeft de boedel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking; (3) of het in rechte afdwingen van voortzetting van dienstverlening door zogenoemde dwangcrediteuren als het gestand doen van de overeenkomst moet worden uitgelegd is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.
De Hoge Raad heeft op één dag drie uitspraken gedaan die zagen op (de reikwijdte van) art. 37 Fw.
1. De eerste uitspraak is gegeven bij wege van prejudiciële beslissing naar aanleiding van vragen van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
De in art. 37 lid 1 Fw bedoelde verklaring van de curator dat hij niet zal nakomen, heeft volgens de Hoge Raad niet tot gevolg dat de curator ook het recht verliest om van de wederpartij de tegenprestaties te vorderen die op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn geworden doordat de gefailleerde reeds vóór het faillissement een of meer prestaties heeft verricht. Dat zou volgens de Hoge Raad ook niet te rechtvaardigen zijn, nu het hier gaat om een bate die, als tegenprestatie voor een reeds verrichte prestatie, de boedel zonder meer toekomt. Het in art. 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden.
Het geval dat het hof had voorgelegd was bijzonder in die zin dat de prestatie door de gefailleerde nog niet was voltooid, waardoor de tegenprestatie op de datum van faillissement nog niet verschuldigd was geworden. Het betrof het faillissement van een aannemer die woningen bouwde voor particuliere opdrachtgevers. Deze particulieren hadden geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden; er was dus niet een ongedaanmakingsvordering ontstaan. Het hof vroeg zich bij die stand af of de curator jegens de opdrachtgevers een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking had ter zake het verrichte deel van de prestatie.
De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend: de boedel komt in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toe met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Daaraan staat niet in de weg dat de overeenkomst blijft voortbestaan. Indien vaststaat dat de curator de overeenkomst niet gestand doet, is immers, aldus de Hoge Raad, de verdere uitvoering van de overeenkomst in feite niet meer aan de orde. Dat is slechts anders indien de inhoud van de overeenkomst (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is.
In deze prejudiciële procedure hebben Sikke Kingma en Jorrit van der Weide schriftelijke opmerkingen gemaakt namens een derde (KPN).
2. De tweede uitspraak is een “gewone” uitspraak in cassatie.
Ook in deze zaak ging het om het faillissement van een bouwer van woningen en ook hier deed de curator de overeenkomsten niet gestand. De werkzaamheden waren voor het faillissement zover gevorderd dat de gefailleerde vóór de faillietverklaring 20% van de aanneemsom had kunnen vorderen. De curator had van de kopers/opdrachtgevers betaling gevorderd van deze eerste termijn op grond van primair nakoming en subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.
De Hoge Raad oordeelt in lijn met zijn prejudiciële beslissing in 1. dat art. 37 Fw niet van toepassing is in de situatie dat de gefailleerde ter uitvoering van een wederkerige overeenkomst vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie. De bate komt zonder meer aan de boedel toe.
Toch wordt gecasseerd, op twee min of meer feitelijke punten: het hof had niet onderkend dat (i) de voor een vordering tot vervangende schadevergoeding benodigde schriftelijke omzettingsverklaring lag besloten in de memorie van grieven, en (ii) de verplichting uit hoofde van de waarborg- en garantieregeling (onderdeel van GIW-waarborgcertificaten) tot vrijwaring tegen schade, niet betekent dat de kopers geen schade lijden.
3. De derde uitspraak, ten slotte, is een uitspraak in sprongcassatie.
Na het faillissement van de Free Record Shop Holding B.V. (FRSH) zegde eiseres tot cassatie Ctac N.V., die FRSH diensten leverde op het gebied van software en hosting, de daartoe strekkende overeenkomst op. De curatoren hadden aangedrongen op tijdelijke voortzetting van de dienstverlening tegen vergoeding van de daaraan verbonden kosten. Ctac was daartoe echter alleen bereid als de openstaande (prefaillissements)vordering zou worden betaald. De curatoren hebben bedoelde voortzetting daarop in kort geding gevorderd. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen.
In de procedure die leidde tot dit sprongcassatieberoep heeft Ctac onder meer gevorderd de curatoren te veroordelen tot betaling van het nog openstaande deel van de prefaillissementsvordering en schadevergoeding in verband met ontbinding van de met FRSH gesloten overeenkomst wegens tekortkoming van de curatoren. Ctac legde daaraan ten grondslag dat de curatoren door hun vordering in kort geding geacht moeten worden de overeenkomst tussen FRSH en Ctac op de voet van art. 37 Fw gestand te hebben gedaan. De rechtbank had geoordeeld dat art. 37 Fw niet van toepassing is.
De Hoge Raad begrijpt het oordeel van de rechtbank aldus dat Ctac weliswaar de overeenkomst had beëindigd, maar vervolgens niettemin met de curatoren in onderhandeling is getreden over voortzetting daarvan, en dat daarbij kennelijk de beëindiging van de overeenkomst weer werd tenietgedaan, nu Ctac zich op opschorting van haar dienstverlening beriep. De rechtbank heeft art. 37 Fw in die zin van toepassing geacht dat de curatoren binnen een redelijke termijn moesten beslissen of zij de overeenkomst wilden nakomen. De rechtbank heeft geconstateerd dat de curatoren de opschorting hebben geprobeerd te beëindigen, aanvankelijk door onderhandelingen en vervolgens door een vordering in kort geding. De rechtbank heeft die houding niet uitgelegd als een keuze voor nakoming. De curatoren hadden immers uitdrukkelijk te kennen gegeven alleen voor toekomstige diensten te willen betalen.
Deze oordelen zijn volgens de Hoge Raad sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Volgens de Hoge Raad geven zij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zij evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
De Hoge Raad merkt nog op dat dat onjuist is de door het middel bepleite opvatting dat het in rechte afdwingen van voortzetting van dienstverlening door zogenoemde dwangcrediteuren steeds dient te worden aangemerkt als gestanddoening van de overeenkomst in de zin van art. 37 Fw. De vraag hoe verklaringen en gedragingen van een curator in dit verband moeten worden uitgelegd, dient volgens de Hoge Raad met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te worden beantwoord.
Het cassatieberoep wordt verworpen.
De situatie waarin de curatoren zich bevonden lijkt op de dwangpositie waarin schuldenaren kunnen komen te verkeren ten opzichte van nutsbedrijven. Daarvoor kent de Faillissementswet een regeling in art. 37b. Bij toepasselijkheid van die bepaling komt de nutsleverancier geen beroep toe op art. 37 Fw. Advocaat-Generaal Timmerman wijst in zijn conclusie voor dit arrest op het Voorontwerp van een insolventiewet, waarin art. 37b was uitgebreid tot overeenkomsten tot het ter beschikking stellen van goederen of het verlenen van diensten benodigd voor de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming. Het wettelijk systeem biedt thans voor deze situatie echter geen voorziening – rechters soms wel.
