HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2567 (Eisers/GE Artesia)
(1) Er geldt geen algemene regel dat een procespartij gehouden is om voorafgaand aan een pleidooi te verzoeken een akte in het principaal beroep te mogen nemen voor een reactie op pas na haar memorie van grieven in het principaal beroep gebleken feiten. (2) Nu de vorderingen van de drie eisers ook in afzonderlijke gedingen hadden kunnen worden berecht, zijn de afzonderlijke eisers geen partijgetuigen in de zaken van de andere eisers (art. 164 lid 2 Rv).
Achtergrond en procesverloop
Eisers zijn drie beleggers die hun bank (GE Artesia) aansprakelijk stellen voor een beweerdelijk ten onrechte door de bank ingestelde ‘tradingstop’, gevolgd door liquidatie van hun effectenportefeuilles. Bij memorie van grieven hadden eisers bij wijze van incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv inzage gevorderd in bankafschriften, daartoe stellende dat zij die bankafschriften nodig hadden om vast te stellen of de bank de liquidatiesaldi (en daarmee het margintekort als grondslag voor de tradingstop) onjuist had berekend.
Bij tussenarrest had het hof de exhibitievordering toegewezen, en het door eisers gestelde belang bij inzage in de bankafschriften uitdrukkelijk onderschreven. Vervolgens hadden eisers bij pleidooi het standpunt ingenomen dat uit de bankafschriften (inderdaad) bleek dat de berekening van de liquidatiesaldi onjuist was. Het hof passeerde dit standpunt als tardief en in strijd met de tweeconclusieregel.
Uitzondering op de tweeconclusieregel
In cassatie klagen eisers dat het hof een onjuiste althans onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan de tweeconclusieregel. Die klacht slaagt (r.o. 3.4.3). Eisers hadden immers pas ná indiening van hun memorie van grieven inzage gekregen in de bankafschriften die zij (ook volgens het hof in zijn tussenarrest op de voet van art. 843a Rv) nodig hadden ter onderbouwing van hun stelling dat de bank de liquidatiesaldi onjuist had berekend. Aldus deed zich hier een situatie voor die volgens vaste rechtspraak een uitzondering op de tweeconclusieregel rechtvaardigt, te weten de zogenaamde nova-uitzondering (waarover ook de conclusie van A-G Valk, sub 2.13, en laatstelijk CB 2017-167).
De Hoge Raad verduidelijkt dat eisers níet gehouden waren om reeds voorafgaand aan het pleidooi, in hun eerstvolgende processtuk (dat was in casu de memorie van antwoord in incidenteel appel) dan wel een daarbij afzonderlijk te nemen akte, hun met de bankafschriften verband houdende bezwaren aan te voeren:
“3.4.3 (…) In het incidenteel appel was de berekening van de liquidatiesaldi immers niet aan de orde, en er geldt geen algemene regel dat een procespartij gehouden is om voorafgaand aan een pleidooi te verzoeken een akte in het principaal beroep te mogen nemen voor een reactie op pas na haar memorie van grieven in het principaal beroep gebleken feiten.”
De partijgetuigenverklaring in geval van subjectieve cumulatie van vorderingen
Ook op een ander procesrechtelijk punt volgt vernietiging. Eisers hadden met een beroep op een getuigenverklaring van één van hen (eiseres sub 2, die tevens optrad als gemachtigde en directeur) gesteld dat op de dag van de tradingstop de opdracht was gegeven om twee omvangrijke posities te sluiten. Het hof had die stelling gepasseerd, daartoe overwegende dat voor het bewijs van de gestelde opdracht “de verklaring van [eisers 2] als partijgetuige onvoldoende” is.
In cassatie klagen eisers dat het hof eiseres sub 2 ten onrechte als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv heeft aangemerkt in de zaak tussen eiseres sub 1 en de bank. Deze klacht slaagt:
“3.5.3 (…) Het [onderdeel] betoogt terecht dat [eiseres 2] niet als partijgetuige kan worden aangemerkt voor zover de onderhavige procedure de verhouding tussen de Bank en [eiseres 1] betreft. Daaraan doet niet af dat de posities van [eiseres 2], [eiseres 1] en [eiseres 3] in deze procedure nauw met elkaar zijn verweven. Het betreft hier immers geschilpunten die ook in afzonderlijke gedingen hadden kunnen worden berecht (vgl. HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8166, NJ 2007/274). Het oordeel van het hof getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.”
In het door de Hoge Raad genoemde arrest Molenaar c.s./Waterschap Brabantse Delta uit 2007 ging het eveneens om een geval van subjectieve cumulatie van vorderingen. In die zaak stelden (de maatschap van) de eigenaar en de exploitant van een stuk landbouwgrond het waterschap aansprakelijk voor een beweerde schending van de zorgplicht ten aanzien van het waterpeilbeheer. Het hof achtte eisers niet in het door hen te leveren bewijs van een zorgplichtschending geslaagd, nu de getuigenverklaring van de exploitant volgens het hof als partijgetuigenverklaring in de zin van art. 164 lid 2 Rv kwalificeerde. De Hoge Raad casseerde, daartoe overwegende dat de gecumuleerde vorderingen weliswaar dezelfde schadetoebrengende gebeurtenis en hetzelfde verwijt betroffen, maar – “en dat is hier beslissend”, aldus de Hoge Raad – ook afzonderlijk berecht hadden kunnen worden (r.o. 3.4.2). In de onderhavige zaak houdt de Hoge Raad hier dus aan vast.
A-G Valk concludeerde in gelijke zin, eveneens onder verwijzing naar het arrest uit 2007. De ratio van de regel dat de afzonderlijke eisers in geval van subjectieve cumulatie van vorderingen geen partijgetuigen zijn in de zaken van de andere eisers, is volgens Valk dat “niet goed valt in te zien waarom eisers die gebruik maken van de hen geboden (en uit oogpunt van proceseconomie vaak wenselijke) mogelijkheid om hun vorderingen tegen een en dezelfde gedaagde te cumuleren, daarvan bij de toepassing van de regel van art. 164 lid 2 Rv nadeel zouden moeten ondervinden” (conclusie, sub 2.28). Valk wees in dit verband ook op de in de literatuur geuite (en door Valk onderschreven) kritiek op art. 164 lid 2 Rv, die volgens Valk meebrengt dat een extensieve uitleg van deze bepaling (als uitzondering op de hoofdregel dat de bewijswaardering aan de rechter is overgelaten) “niet voor de hand” ligt (conclusie, sub 2.29).
Valk ging in zijn conclusie ook in op (de verhouding tussen) de leerstukken van het gedekte verweer (art. 348 Rv) en de gerechtelijke erkentenis (art. 154 Rv) (conclusie, sub 2.4 e.v.). De Hoge Raad komt aan een behandeling van de desbetreffende klachten niet toe (r.o. 3.6). Er volgt vernietiging en verwijzing.
