HR 19 januari 2018 ECLI:NL:HR:2018:56 (Diplomatic Card S&B SA / Forax BV)
Niet alle producten die in het ontwikkelingsproces van een computerprogramma worden vervaardigd zijn op basis van de Softwarerichtlijn auteursrechtelijk beschermd. Van bescherming van voorbereidend materiaal is op basis van die richtlijn slechts sprake wanneer dit materiaal tot (reproductie van) het computerprogramma kan leiden.
Voorbereidend materiaal
In dit (omvangrijke) geschil over software voor diplomatieke tankkaarten rest in cassatie de vraag wat in de zin van art. 1 lid 1 van de Softwarerichtlijn precies als ‘voorbereidend materiaal’ dient te worden aangemerkt. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde in een eerder stadium dat uitsluitend voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma, door de Softwarerichtlijn wordt beschermd. Wanneer daarentegen nog een programmeerslag met creatieve stappen nodig is om van het voorbereidend materiaal een computerprogramma te maken, zou dit materiaal nog niet voor bescherming in aanmerking komen.
Onderdelen 1 en 2.1 van het middel klagen (kort gezegd) dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat in ieder stadium van het proces van totstandkoming van een computerprogramma creatieve stappen moeten worden gezet, en dat alle in het ontwikkelingsproces van het computerprogramma vervaardigde producten (daarom) als ‘voorbereidend materiaal’ aan dienen te worden gemerkt. Deze klachten berusten volgens de Hoge Raad op een onjuiste rechtsopvatting. Overweging 7 voorafgaand aan de Softwarerichtlijn leert immers dat voorbereidend materiaal alleen bescherming geniet voor zover dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot een computerprogramma kan leiden:
“3.3.2 Op grond van art. 1 lid 1 van de Softwarerichtlijn worden computerprogramma’s auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, en omvat de term ‘computerprogramma’ tevens het voorbereidend materiaal. Over het begrip ‘voorbereidend materiaal’ wordt in de considerans van de richtlijn onder 7 […] het volgende vermeld:
– “Deze term [hiermee is bedoeld de term ‘computerprogramma’; toevoeging HR] moet eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerp-materiaal omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden”; […]”
Daarnaast volgt ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat niet alle producten uit het ontwikkelingsproces van een computerprogramma zonder meer beschermd zijn. Een dergelijke uitleg, die ertoe kan leiden dat bijvoorbeeld ook de functionaliteit van een computerprogramma auteursrechtelijke bescherming geniet, zou (onbedoeld) de mogelijkheid bieden om ten koste van de technische en industriële vooruitgang ideeën te monopoliseren :
“3.3.3. In zijn arresten van 22 december 2010, C-393/09, ECLI:EU:C:2010:816, NJ 2011/289 (Softwarova) en 2 mei 2012, C-406/10, ECLI:EU:C:2012:259, NJ 2013/270 (SAS/WPL), heeft het HvJEU art. 1 van de Softwarerichtlijn aldus uitgelegd, dat deze richtlijn de uitdrukkingswijzen beschermt van een computerprogramma en het voorbereidend ontwerpmateriaal, die later respectievelijk tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden (punt 37 van beide arresten). Daaraan heeft het HvJEU mede ten grondslag gelegd dat uit punt 3.7 van de motivering van het voorstel voor Richtlijn 91/250 [COM(88) 816] blijkt dat het belangrijkste voordeel van de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s is dat de bescherming alleen de specifieke uitdrukkingswijze van het werk betreft en aldus andere auteurs in voldoende mate vrijlaat om soortgelijke of zelfs identieke programma’s tot stand te brengen, mits zij zich van plagiaat onthouden.
Als de functionaliteit van een computerprogramma auteursrechtelijk zou kunnen worden beschermd, zou bovendien de mogelijkheid worden geboden om ideeën te monopoliseren ten koste van de technische vooruitgang en de industriële ontwikkeling (arrest SAS/WPL, punten 40 en 41).”
Door te oordelen dat er geen sprake is van ‘voorbereidend materiaal’ in de zin van de Softwarerichtlijn wanneer nog een programmeerslag met creatieve stappen nodig is om van het materiaal een computerprogramma te maken, heeft het hof aldus geen rechtsregel geschonden. Het hof heeft met dat oordeel slechts tot uitdrukking willen brengen dat in een dergelijk geval niet kan worden gezegd dat het voorbereidend materiaal tot (reproductie van) het computerprogramma kan leiden. De klachten falen.
Overige klachten
In het principaal beroep worden – in aanvulling op de klachten over de definitie van voorbereidend materiaal – nog verschillende motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof over een (verworpen) beroep op de onrechtmatige daad-grondslag en de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling op basis van art. 1019h Rv. De motiveringsklachten die toezien op de onrechtmatige-daad grondslag falen. De klacht van eiseressen tot cassatie die is gericht tegen de proceskostenveroordeling slaagt. Het hof heeft over het hoofd gezien dat het eerst had moeten vaststellen of het totaal van de door Forax c.s. opgevoerde proceskosten juist was, voordat het overging tot een correctie op het voor deze kosten te vergoeden bedrag vanwege de slechts gedeeltelijk IE-rechtelijke grondslag van de vordering:
3.6.2 DC c.s. hebben aan hun stelling dat de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling moet worden verlaagd, ten grondslag gelegd dat Forax c.s. ten onrechte kosten hebben opgevoerd die in andere procedures dan het onderhavige geding zijn gemaakt, en voorts dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gemengde grondslag van de vorderingen. Het hof heeft geoordeeld dat het aan aftrek van ten onrechte opgegeven kosten niet toekwam, omdat het daarmee volgens DC c.s. gemoeide bedrag van € 59.086,06 viel binnen de vermindering van € 105.850,– die het hof toepaste vanwege de gemengde grondslag van de vorderingen. Daarbij heeft het hof over het hoofd gezien dat het eerst moest vaststellen of het totaal van de door Forax c.s. opgevoerde proceskosten juist was, voordat het overging tot een correctie op het voor deze kosten te vergoeden bedrag vanwege de gemengde grondslag van de vorderingen. Het onderdeel voert dan ook terecht aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
