HR 28 september 2018 ECLI:NL:HR:2018:1812
De verplichting voor de rechter om degene die ontbinding verzoekt gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek (art. 7:686a lid 6 BW) geldt uitsluitend indien een van de in art. 7:671b BW en art. 7:671c BW bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding. Het is de rechter in een dergelijk geval echter wel toegestaan de verzoeker de gelegenheid te geven zijn verzoek in te trekken, wat de rechter bijvoorbeeld kan doen door het geven van een voorwaardelijke beslissing waarbij de voorwaarde inhoudt dat het ontbindingsverzoek niet voor een bepaalde datum wordt ingetrokken. De rechter mag de voorwaardelijke beslissing echter niet ambtshalve geven, maar slechts indien deze beslissing is gevorderd of verzocht, dan wel in de vordering of het verzoek besloten ligt.
Achtergrond en procesverloop
Deze zaak draait om een werknemer van BAM die zich eind 2014 arbeidsongeschikt heeft gemeld en die in de ogen van BAM onvoldoende meewerkte aan zijn re-integratie. BAM heeft daarom bij brief van 23 september 2016 aan de werknemer medegedeeld dat zij met ingang van 26 september 2016 de betaling van zijn loon zou stopzetten en dat zij zou overgaan tot indiening van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen. BAM heeft in dit geding, voor zover in cassatie van belang, ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer verzocht op grond van art. 7:669 lid 3, onder e, BW (verwijtbaar handelen of nalaten) en heeft verder aangevoerd dat zij wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd is (art. 7:673 lid 7, onder c, BW).
De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek toegewezen op de grond dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van BAM in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3, onder g, BW):
“De kantonrechter:
(…)
ontbindt, voor zover BAM het verzoek niet uiterlijk op 12 december 2016 intrekt, de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2017;bepaalt, voor zover het ontbindingsverzoek niet wordt ingetrokken, dat BAM aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd is van € 74.312,00 bruto en veroordeelt BAM dit bedrag binnen veertien dagen na de ontbinding te voldoen;
(…)”
Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, dit oordeel van de kantonrechter in stand gelaten. Het heeft daartoe geoordeeld dat de kantonrechter ook in een geval als het onderhavige, waarin aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, maar de werkgever (op verzoek van de werknemer) wordt veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, de gelegenheid mag geven het ontbindingsverzoek in te trekken.
Is art. 7:686a lid 6 BW ook van toepassing als de rechter alleen transitievergoeding toekent?
In cassatie bestrijdt de werknemer dit oordeel van het hof. De Hoge Raad begint met een bespreking van art.7:686a lid 6 BW. Ingevolge deze bepaling stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn ontbindingsverzoek in te trekken. A-G Timmerman merkt op dat uit de tekst van art. 7:686a lid 6 niet duidelijk volgt of met ‘vergoeding’ alle vanwege het ontslag aan de werknemer te betalen vergoedingen (dus inclusief de transitievergoeding) worden bedoeld. Na een uitgebreide bespreking van de literatuur, wet en rechtspraak komt hij tot de conclusie dat het oordeel van het hof dat art. 7:686a lid 6 BW niet van toepassing is in het geval dat de rechter voornemens is om alleen een transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen, juist is. De Hoge Raad komt tot eenzelfde oordeel. Hij overweegt dat uit de verwijzing naar art. 7:671b BW en art. 7:671c BW volgt dat deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend geldt indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Nu in deze bepalingen niet over transitievergoeding wordt gesproken, geldt de verplichting uit art. 7:686a lid 6 BW niet als de rechter alleen transitievergoeding toekent aan de werknemer. Het hof is terecht hiervan uitgegaan.
Een voorwaardelijke beslissing als de onderhavige mag niet ambtshalve worden gegeven
Het is de rechter echter wel toegestaan om in een dergelijk geval gelegenheid tot intrekking van het ontbindingsverzoek te geven. Want, zo overweegt de Hoge Raad, het hof heeft door te oordelen dat het de rechter is toegestaan een voorwaardelijke beslissing te geven, waarbij de voorwaarde inhoudt dat het ontbindingsverzoek niet voor een bepaalde datum wordt ingetrokken, een juist oordeel gegeven. Hier staat niet aan in de weg dat de verzoeker het in zijn macht heeft om deze voorwaarde in vervulling te laten gaan. Maar, zo gaat de Hoge Raad verder, art. 23 Rv brengt mee dat – tenzij de wet in voorkomend geval anders bepaalt – de rechter een voorwaardelijke beslissing als de onderhavige niet ambtshalve mag geven, maar slechts indien een dergelijke beslissing is gevorderd of verzocht, dan wel in de vordering of het verzoek besloten ligt. Voorts is de rechter op grond van art. 19 Rv gehouden partijen over en weer in de gelegenheid te stellen hun standpunten met betrekking tot de toewijsbaarheid van de voorwaardelijke beslissing naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten daaromtrent.
’s Hofs oordeel is hiermee in strijd:
“3.4.2 (…) Weliswaar heeft [verzoeker] in de procedure voor het hof voldoende gelegenheid gehad om zijn standpunt met betrekking tot de toewijsbaarheid van de door de kantonrechter gegeven voorwaardelijke beslissing naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over het standpunt van BAM daaromtrent, maar uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof heeft vastgesteld dat BAM heeft verzocht om een voorwaardelijke beslissing, dan wel dat een dergelijke beslissing in haar verzoek besloten lag. De daarop gerichte klacht van onderdeel 2 treft dan ook doel.”
De Hoge Raad merkt voor het overige op dat het resultaat dat in onderhavig geval is bereikt door het geven van een voorwaardelijke beslissing, ook kan worden bereikt doordat de rechter in een tussenuitspraak zijn voornemen aankondigt de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daaraan een billijke vergoeding of transitievergoeding koppelt, waarbij hij de verzoeker gedurende een daarbij bepaalde periode in de gelegenheid stelt het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan een einduitspraak volgt overeenkomstig het aangekondigde voornemen. Maar ook in dit geval dient de rechter acht te slaan op hetgeen de Hoge Raad ten aanzien van art. 23 Rv en art. 19 Rv heeft overwogen.
De Hoge Raad casseert.
