HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1858
Het verwijzingshof moet, met inachtneming van alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, opnieuw onderzoeken of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.
Achtergrond
Deze procedure, aangespannen door (ex)-piloten van Martinair Cargo, heeft betrekking op de vraag of eisers als gevolg van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW van rechtswege in dienst zijn getreden bij KLM. Volgens eisers is dit het geval. Rechtbank en hof hebben eisers hierin echter niet gevolgd.
Overgang van onderneming: art. 7:662 e.v. BW
Op grond van art. 7:663 BW gaan door overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover in deze zaak van belang, moet voor de toepassing van de art. 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).
Rechtspraak HvJEU is richtinggevend
De art. 7:662-666 BW vinden hun oorsprong in het Europese recht, in het bijzonder in Richtlijn 77/187/EEG. Bij de vraag of sprake is van een overgang van onderneming, is de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU dan ook richtinggevend. De Hoge Raad geeft een uitvoerige samenvatting van deze rechtspraak (rov. 3.1.4); zie eerder al HR 24 mei 2019, CB 2019-79. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken:
“zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.”
De Hoge Raad merkt op dat al deze factoren slechts deelaspecten van het te verrichten onderzoek zijn en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden factoren, verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit en tevens van de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming. Indien de gestelde overgang van een onderneming de luchtvaartsector betreft, moet de overdracht van het materieel (de vliegtuigen) van wezenlijk belang worden geacht om te beoordelen of sprake is van ‘overgang van een vestiging’ in de zin van art. 1, lid 1, van de Richtlijn. Daarbij is het niet noodzakelijk dat eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden.
De Hoge Raad casseert
Eisers hebben in de kern (onder meer) betoogd dat KLM in feite Martinair exploiteert als onderdeel van de onderneming van KLM. De Hoge Raad overweegt – onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven rechtspraak van het HvJEU – dat dit betoog van belang kan zijn voor de vraag of de exploitatie van de onderneming in feite door KLM wordt voortgezet of hervat met dezelfde en soortgelijke bedrijfsmiddelen en daarmee of sprake is van een overgang van onderneming. Het hof had de juistheid van dit betoog dan ook moeten onderzoeken en daarop gemotiveerd moeten beslissen. Ook andere (motiverings)klachten slagen.
Volgt vernietiging en verwijzing. Na verwijzing zal, met inachtneming van alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, opnieuw moeten worden onderzocht of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Daarmee volgt de Hoge Raad het advies van A-G Vlas niet. Hij had tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
