HR 24 februari 2012, LJN ECLI:NL:HR:2012:BQ9210, ECLI:NL:HR:2012:BQ9212 en ECLI:NL:HR:2012:BQ9214 (Staat / Essent; Eneco; Delta)
Het Besluit aandelen netbeheerders hield een absoluut verbod in tot privatisering van (aandelen in) netbeheerders. De Hoge Raad legt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de vraag voor of dit privatiseringsverbod een regeling van het eigendomsrecht is zoals bedoeld in art. 345 VWEU en zo ja, of als gevolg daarvan de regels over vrij verkeer van kapitaal niet op het groepsverbod van toepassing zijn, althans dat aan een toetsing aan deze regels niet wordt toegekomen. Voor het geval het Hof van Justitie een van deze beide vragen ontkennend beantwoordt, legt de Hoge Raad als derde vraag voor of de doelstellingen van transparantie op de energiemarkt en het voorkomen van concurrentieverstoring door kruissubsidiëring tegen te gaan, aangemerkt kunnen worden als belangen van niet-economische aard.
De hier besproken arresten zijn heldere tussenarresten in een tamelijk ingewikkelde materie. Juridisch staat in deze drie zaken centraal de vraag of de introductie van het groepsverbod in de Wet onafhankelijk netbeheer (van 23 november 2006, hierna: Won, in de volksmond “de Splitsingswet”) in strijd is met art. 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De feitelijke vraag op de achtergrond is: mag de Staat bepalen dat netwerken voor distributie van gas en electriciteit uitsluitend in handen van de overheid blijven (terwijl de energiebedrijven voor het overige worden geprivatiseerd)?
Europese richtlijnen schrijven voor dat een distributienetbeheerder (dat zijn de regionale netbeheerders) onafhankelijk moet zijn van andere, niet met de distributie samenhangende activiteiten. De netten zelf moeten per 1 juli 2008 in economische eigendom aan de netbeheerder toebehoren. Deze richtlijnen (2003/54/EG en 2003/55/EG) zijn geïmplementeerd door aanpassing van de Electriciteitswet 1998 en de Gaswet in de zogenoemde Interventie- en Implementatiewet (van 1 juli 2004). Richtlijnen noch wet verplichtten tot eigendomssplitsing.
Liberalisering van de energiemarkt (in gang gezet in 1998) had tot gevolg dat veel publieke aandeelhouders van zogenoemde geïntegreerde energiebedrijven hun aandelen in (in ieder geval) risicovolle activiteiten van deze bedrijven (het verkrijgen en behouden van afnemers) kwijt wilden. Nu voor netbeheerders (al) een privatiseringsverbod gold, en de besturen van de geïntegreerde bedrijven niet bereid waren vrijwillig tot splitsing over te gaan, ontstond een impasse. Een van de doelstellingen van de Won was deze impasse te doorbreken. Deze wet wijzigde de Electriciteitswet 1998 en de Gaswet opnieuw en voerde verdergaande verplichtingen in ten aanzien van de onafhankelijkheid van de netbeheerder. De kernbepalingen van de Won geeft de Hoge Raad weer in rov. 3.2 onder iv. Zij houden onder meer in dat:
– de netbeheerder geen deel mag uitmaken van een groep zoals bedoeld in art. 2:24b BW en geen aandelen mag houden in een rechtspersoon, of mag deelnemen in een vennootschap die in Nederland electriciteit of gas produceert, levert, of daarin handelt of daarmee in een groep is verbonden, en vice versa (art. 10b lid 2 en 3 Electriciteitswet en art. 2c lid 2 en 3 Gaswet; “het groepsverbod”);
– voor de overdracht van aandelen in een netbeheerder de Minister van Economische Zaken zijn instemming dient te verlenen. Deze instemming moet op grond van het Besluit aandelen netbeheerders (Stb 2008, 62) worden geweigerd indien de overdracht erin zou resulteren dat de aandelen in handen zouden komen van partijen buiten de kring van de overheid (“het privatiseringsverbod”).
Met ingang van 17 november 2010, dit is na de uitspraak van het hof in deze zaken, is het privatiseringsverbod geheel in de Electriciteitswet 1998 en de Gaswet zelf opgenomen (en dus niet meer in het op deze wetten gebaseerde Besluit aandelen netbeheerders).
Het groepsverbod in de Won heeft tot gevolg dat een geïntegreerd energiebedrijf zich moet opsplitsen, en wel zodanig dat de netbeheerder geen onderdeel van de groep meer uitmaak (“het splitsingsgebod”). De splitsing diende uiterlijk op 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd.
Drie energiemaatschappijen (respectievelijk Essent, Eneco en Delta) hebben bij de rechtbank Den Haag een verklaring voor recht hadden gevorderd dat – kort gezegd – (i) de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het zogenoemde groepsverbod in werking te laten treden en (ii) dit groepsverbod in strijd is met art. 18 VWEU (verbod van discriminatie naar nationaliteit), art. 63 VWEU (vrij verkeer van kapitaal) en art. 49 en 54 VWEU (vrijheid van vestiging), alsmede met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, en de desbetreffende bepalingen daarom onverbindend zijn. De rechtbank had de Staat in het gelijk gesteld, het hof daarentegen de energiemaatschappijen, waarna de Staat cassatieberoep heeft ingesteld.
De Hoge Raad gaat uit van de regelgeving die gold ten tijde van de arresten van het hof (Besluit aandelen netbeheerders) en laat dus buiten beschouwing dat het privatiseringsverbod thans volledig in de wet in formele zin is neergelegd. De Hoge Raad oordeelt, anders dan het hof, dat volgens de regelgeving een absoluut privatiseringsverbod geldt. Niet is van belang dat het Besluit vatbaar is voor wijziging door de regering en dat dan (in theorie) een (minderheids)privatisering van netbeheerders mogelijk gemaakt kan worden. Het gaat om de vraag of privatisering van netbeheerders onder de geldende wetgeving mogelijk is. [rov. 3.9] Evenmin is van belang de omstandigheid dat de aandelen in een netbeheerder kunnen worden overgedragen. Privaatrechtelijke rechtspersonen waarvan alle aandelen direct of indirect door de Staat of lagere overheden worden gehouden, moeten tot de kring van de overheid worden gerekend. Overdracht binnen de kring van de overheid, en dat is de enige vorm van overdracht die is toegestaan, breng daarom niet met zich dat geen sprake (meer) zou zijn van een absoluut privatiseringsverbod. Ook als het zou gaan om ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, wordt dit niet anders. Dergelijke ondernemingen vallen weliswaar in beginsel “onder de regels van het Verdrag, met name onder de mededingingsregels” (art. 106 lid 2 VWEU), maar dat zegt niets over de vraag of de tussen deze rechtspersonen overgedragen aandelen binnen of buiten de kring van de overheid geraken [rov. 3.11] .
Art 345 VWEU luidt: De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet. Het hof Den Haag heeft volgens de Hoge Raad terecht tot uitgangspunt genomen dat dit artikel ertoe stekt om nationalisaties of privatiseringen niet aan de lidstaten te verbieden (of voor te schrijven) en dat het VWEU neutraal staat tegenover de vraag of de eigendom van bepaalde goederen of ondernemingen zich bevindt in overheidshanden of in handen van private partijen. Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat art. 345 WVEU niet tot gevolg heeft dat nationale regelingen van eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen. De verdragsvrijheden mogen daarom niet met een beroep op deze bepaling worden belemmerd door de voorrechten die lidstaten aan hun positie van aandeelhouder van een geprivatiseerde onderneming verbinden. Van de laatste situatie is echter, anders dan het Haagse hof had geoordeeld, volgens de Hoge Raad geen sprake. De Hoge Raad overweegt onder meer dat verschil bestaat tussen het absolute privatiseringsverbod en de constructies in de “gouden aandeel”-zaken (waarover het Hof van Justitie eerder heeft geoordeeld). In die zaken ging het om voormalige overheidsbedrijven die (gedeeltelijk) waren geprivatiseerd, maar de overheid door middel van aandelen of een vergunningenstelsel bijzondere zeggenschapsrechten in die bedrijven had behouden. Volgens het Hof van Justitie brengt een dergelijke constructie een beperking van het vrij verkeer van kapitaal met zich. Voor een dergelijke beperking moet een rechtvaardiging bestaan uit hoofde van de openbare orde of de openbare veiligheid dan wel uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. De Hoge Raad wijst er echter op dat in de zaken van de energiemaatschappijen juist gaat om een wettelijke regeling die privatisering (ook minderheidsprivatisering) geheel voorkomt [rov. 3.14].
Dat het (primaire) verweer van de Staat, namelijk dat sprake is van een absoluut privatiseringsverbod, slaagt, betekent nog niet dat de klachten van de Staat tot cassatie moeten leiden. Dat hangt volgens de Hoge Raad mede af van de betekenis die art. 345 VWEU heeft in geval van een absoluut privatiseringsverbod, en van de daaraan te verbinden gevolgen. De Hoge Raad licht dit (en de door hem te stellen vragen en zijn voorshandse oordelen over de te geven antwoorden) toe in rov. 3.18 tot en met 3.21 van zijn arresten. De Hoge Raad stelt daarom de volgende vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie:
I. Moet art. 345 VWEU aldus worden uitgelegd dat onder een “regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten” ook de regeling valt van het in deze zaak aan de orde zijnde absoluut privatiseringsverbod zoals is opgenomen in het Besluit aandelen netbeheerders in verbinding met art. 93 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 Gaswet, inhoudende dat de aandelen in een netbeheerder uitsluitend binnen de kring van de overheid kunnen worden overgedragen?
II. Indien vraag I bevestigend wordt beantwoord, heeft dat dan tot gevolg dat de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet van toepassing zijn op het groepsverbod, althans dat aan toetsing van het groepsverbod aan de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet wordt toegekomen?
III. Zijn de mede aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen om door middel van het tegengaan van kruissubsidiëring in ruime zin (daaronder begrepen de strategische informatie-uitwisseling) transparantie op de energiemarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, zuiver economische belangen, of kunnen ze mede als belangen van niet-economische aard aangemerkt worden, in die zin dat ze onder omstandigheden als dwingende redenen van algemeen belang een rechtvaardiging kunnen vormen voor een beperking van het vrij verkeer van kapitaal?
Het laatste woord over de gedwongen splitsing van energiebedrijven zal dus naar verwachting nog geruime tijd op zich laten wachten. Over de uitkomst is in ieder geval de voormalig Minister van Economische Zaken, die verantwoordelijk was voor de invoering van de Won (de Splitsingswet), optimistisch, althans volgens een bericht in NRC Handelsblad op de dag van deze uitspraken: hij vond de uitspraken van de Hoge Raad “fantastisch”.
De Staat is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Berend Jan Drijber.
