HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056 (e-Traction Worldwide c.s./e-Traction Europe c.s.)
De tweede fase van de enquêteprocedure eindigt met het onherroepelijk worden van de beschikking op het enquêteverzoek, of – als tijdelijke voorzieningen ex art. 2:356 sub c, d en e BW dan nog voortduren – op het moment dat deze voorzieningen eindigen. De getroffen tijdelijke voorzieningen kunnen blijvende gevolgen hebben. Bezwaren tegen deze voorzieningen of de wijze waarop daaraan invulling is gegeven kunnen slechts worden geuit door het instellen van rechtsmiddelen tegen de beschikking(en) in de enquêteprocedure.
e-Traction Worldwide houdt aandelen in e-Traction Europe. Verzoeker tot cassatie (sub 1) en verweerder in cassatie (sub 4) zijn aandeelhouders van e-Traction Worldwide en zelfstandig bestuurders van e-Traction Europe. Deze onderneming houdt zich bezig met het vermarkten en verkopen van “TheWheel”, een alternatief, milieuvriendelijk en energiebesparend aandrijfsysteem. Tussen de beide bestuurders is gaandeweg een diepgaand verschil van inzicht ontstaan over de ten aanzien van TheWheel te voeren strategie. Hierdoor ontstond een impasse in de bedrijfsvoering.
Overdracht ten titel van beheer
Om die impasse te doorbreken heeft verzoeker sub 4, tezamen met enkele werknemers van e-Traction Europe, de Ondernemingskamer (OK) verzocht (vergelijk art. 2:345 BW) een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming en haar dochtervennootschappen. Dat onderzoek leidde uiteindelijk tot de beschikking van 8 september 2008 (door de Hoge Raad de “2008-beschikking” genoemd), waarbij werd vastgesteld dat uit het onderzoek van wanbeleid is gebleken. Hiervoor werd met name verzoeker sub 1 verantwoordelijk geacht, die daarom als bestuurder ontslagen werd (art. 2:356 onder b BW). Op de voet van art. 2:356 onder e BW werd bovendien de overdracht ten titel van beheer bevolen van de aandelen die e-Traction Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe. Deze overdracht kende vooralsnog een duur van twee jaar. Tegen de 2008-beschikking is cassatieberoep ingesteld, welk beroep bij beschikking van HR 25 juni 2010 (LJN ECLI:NL:HR:2010:BM0710) is verworpen.
De beheerder van de aandelen werd, zo volgt uit de 2008-beschikking, bevoegd alle aan de aandelen verbonden rechten uit te oefenen, de overdracht ter certificering daaronder begrepen. Eind 2009 is hij inderdaad tot certificering overgegaan, waarna de Ondernemingskamer bij beschikking van 18 december 2009 (de “2009-beschikking”) verstond dat nu de beheerde aandelen met het oog op certificering zijn overgedragen aan StAK e-Traction Europe,
“de geldingsduur van de bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:356 BW bevolen overdracht ten titel van beheer aan [de beheerder] van de aandelen die e-Traction Worldwide S.C.A., gevestigd te Luxemburg, houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V., zoals bedoeld in de beschikking van 8 september 2008, met ingang van 14 december 2009 is geëindigd.”
Tegen de 2009-beschikking is geen cassatieberoep ingesteld. Dat betekende echter niet dat e-Traction Worldwide en verzoeker sub 1 zich konden vinden in de door de beheerder bewerkstelligde certificering. Op 22 januari 2010 richten zij zich – parallel aan de destijds nog lopende cassatieprocedure tegen de 2008-beschikking – tot de OK met primair (onder meer) een verzoek om bij wijze van onmiddellijke voorziening (art. 2:355 lid 3 BW) het besluit tot certificering te vernietigen en subsidiair om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe ten aanzien van (kort gezegd) de periode voorafgaand aan de certificering.
Uitspraak OK
Zij vangen echter bot bij de OK, die in zijn beschikking van 10 november 2010 overweegt dat met de 2009-beschikking een einde is gekomen aan de op de voet van art. 2:356 BW getroffen voorziening en daarmee aan de enquêteprocedure. Voor nieuwe onmiddellijke voorzieningen in die procedure is daarom geen plaats, zodat het primaire verzoek wordt afgewezen. Ook het subsidiaire verzoek wordt afgewezen. Het strandt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen: e-Traction Worldwide en verzoeker sub 1 had de bezwaren tegen de toekenning van de certificeringsbevoegdheid (in de 2008-beschikking) en/of wijze van uitoefening daarvan door de beheerder (de 2009-beschikking) aan de orde kunnen en dus ook moeten stellen in een cassatieberoep tegen die beschikkingen, maar heeft dat achterwege gelaten. Ten slotte overweegt de OK dat de certficiering (en daarmee verband houdende rechtshandelingen) geen gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid bij e-Traction Europe.
De Hoge Raad laat de OK-beschikking in stand en geeft een aantal belangwekkende rechtsoordelen over de enquêteprocedure.
Einde tweede fase enquêteprocedure
De OK kan op de voet van art. 2:349a lid 2 jo. 2:355 lid 3 BW onmiddellijke voorzieningen treffen die ten hoogste voor de duur van het geding gelden. De wet bepaalt echter niet wanneer (de tweede fase van) de enquêteprocedure eindigt, maar uit eerdere jurisprudentie van de OK kon wel een algemene lijn worden gedestilleerd die nu door de Hoge Raad wordt bevestigd:
“Die procedure eindigt, voor zover hier van belang, met het onherroepelijk worden van de beschikking op het verzoek als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW dan wel, ingeval tijdelijke voorzieningen als genoemd in art. 2:356, aanhef en onder c, d en e, BW zijn getroffen die later eindigen dan het tijdstip waarop de zojuist genoemde beschikking onherroepelijk wordt, bij het eindigen van die voorzieningen. Nadat de enquêteprocedure is geëindigd, kunnen geen onmiddellijke voorzieningen meer worden getroffen”
In dit geval eindigde de enquêteprocedure dus op 25 juni 2010, omdat op dat moment de 2008-beschikking onherroepelijk werd, terwijl er geen onmiddellijke voorziening voortduurde. De oorspronkelijke looptijd van twee jaar was in de 2009-beschikking immers bekort tot 14 december 2009. Het oordeel van de Hoge Raad wijkt op dit punt overigens af van het oordeel van de OK, die concludeerde dat de enquêteprocedure eindigde met de 2009-beschikking. Toch leidt dit niet tot vernietiging van de beschikking van de OK, omdat daarbij geen belang bestaat. Aan de enquêteprocedure kwam immers op 25 juni 2010 alsnog een einde, zodat deze op het tijdstip waarop de OK besliste op de verzoeken van e-Traction Worldwide hoe dan ook geëindigd was en er op dat moment geen onmiddellijke voorzieningen meer mogelijk waren.
Tijdelijke voorziening met blijvende gevolgen
Een andere vraag in de cassatieprocedure was of certificering van aandelen door een tijdelijk aangestelde beheerder mogelijk is, vooral wanneer die certificering ook voortduurt nadat het tijdelijke beheer al is beëindigd en mogelijk zelfs voor onbepaalde tijd geldt.
Op zichzelf is denkbaar dat in het kader van tijdelijke onmiddellijke voorzieningen rechtshandelingen worden verricht met blijvende gevolgen, ook na de looptijd van de voorziening. Dit volgt uit de Skygate-beschikking en ligt ook wel voor de hand:
“Het is bijna inherent aan tijdelijke voorzieningen dat de effecten daarvan ook nog na de looptijd zullen blijven bestaan. (…) M.i. geldt hetzelfde (als wat uit de Skygate-beschikking volgt, FMRB) a fortiori voor tijdelijke voorzieningen ex art. 2:356 BW, die toch vooral bedoeld zijn om bij te dragen aan een definitieve oplossing.” (Concl AG onder 3.22)
Ten aanzien van de certificering van aandelen bestaat echter in de literatuur discussie, omdat deze onder omstandigheden in strijd kan komen met het recht op ongestoorde eigendom (art. 1 Eerste Protocol EVRM). AG Timmerman uit (onder 3.33 e.v.) zijn twijfels over de verenigbaarheid van de onderhavige certificering met art. 1 EP EVRM juist omdat deze (mogelijk) voor onbepaalde tijd geldt. Hij moet echter constateren dat deze kwestie afstuit op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en zo oordeelt ook de Hoge Raad.
Gesloten stelsel van rechtsmiddelen
Inhoudelijk richten e-Traction Worldwide en verzoeker sub 1 in deze cassatieprocedure hun pijlen op de toekenning van de bevoegdheid tot certificering en de wijze van uitoefening daarvan. Hoewel zij daarin volgens AG Timmerman dus wel een zwak punt aansnijden, stranden hun klachten op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Zij hadden deze klachten naar voren kunnen – en dus ook moeten – brengen in de rechtsmiddelen die hen ten dienste stonden tegen de 2008- en 2009-beschikking. In de cassatieprocedure tegen de 2008-beschikking zijn klachten van deze strekking niet geuit en tegen de 2009-beschikking is überhaupt geen cassatieberoep ingesteld. In deze procedure is daarvoor geen plaats meer.
Wie zijn belanghebbende in tweede fase?
Verweerders in cassatie voerden aan dat e-Traction Worldwide niet bevoegd was om op grond van art. 2:355 lid 3 BW een zelfstandig verzoek om een onmiddellijke voorziening in te dienen. Die bevoegdheid zou, gezien art. 2:349a lid 2 jo. art. 2:355 lid 3 BW, slechts toekomen aan “de indieners van het enquêteverzoek” en daartoe behoorde e-Traction Worldwide niet.
De Hoge Raad oordeelt anders:
“4.1.3 (…) Op grond van art. 282 lid 4 Rv. kan iedere belanghebbende in die procedure een zelfstandig verzoek indienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Een verzoek om een onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 of 2:355 lid 3 BW voldoet in beginsel aan deze laatste eis en kan dus ook door andere belanghebbenden worden gedaan dan de indieners van het enquêteverzoek of van het in art. 2:355 lid 1 BW genoemde verzoek tot het treffen van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen. De omstandigheid dat de tekst van de wet alleen de indieners van deze verzoeken noemt bij de mogelijkheid tot het doen van het verzoek om een onmiddellijke voorziening, is onvoldoende grond voor een wetsuitleg in andere zin. Er is geen genoegzame reden om aan andere belanghebbenden, in afwijking van art. 282 lid 4 Rv., deze mogelijkheid te onthouden. Aan het onthouden van die mogelijkheid aan hen kleeft bovendien het bezwaar dat zij voor een voorlopige voorziening zouden zijn aangewezen op een kort geding, hetgeen leidt tot dubbele procedures en het risico in zich draagt van tegenstrijdige uitspraken.”
Certificering van aandelen
Het heikele punt van certificering van aandelen in het kader van een tijdelijke overdracht ten titel van beheer blijft met deze uitspraak dus onbepaald. Vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kwam de Hoge Raad niet toe aan de beoordeling van de rechtmatigheid van deze certificering. Richtlijnen over omstandigheden waaronder certificering toelaatbaar is of juist niet, in het bijzonder ten aanzien van de (on)verenigbaarheid met art. 1 EP EVRM, worden vooralsnog dus niet gegeven. De conclusie van AG Timmerman bevat op dit punt overigens wel nuttige inzichten.
