HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 (Staat/Nuhanovic) en ECLI:NL:HR:2013:BZ9228 (Staat/Mustafic c.s.)
Het internationale recht sluit niet uit dat een gedraging van een troepenmacht zowel wordt toegerekend aan de internationale organisatie die leiding geeft aan het militaire optreden, als aan de staat die de troepen aan die organisatie ter beschikking heeft gesteld. Voor toerekening aan de staat is effective control over de troepenmacht vereist. Het komt dan aan op de vraag of de staat feitelijke zeggenschap had over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen.
Inleiding
De VN-Veiligheidsraad heeft in 1993 de enclave Srebrenica in resoluties aangewezen als “safe area”. De moslimbevolking van het gebied werd onder bescherming gesteld van de VN-vredesmacht UNPROFOR. Vanaf begin 1994 werd deze taak vervuld door drie opeenvolgende “Dutchbat”-bataljons. Deze bataljons waren door de Nederlandse Staat ter beschikking gesteld aan en onder bevel gesteld van de VN.
Op 11 juli 1995 viel de enclave Oost-Bosnische Srebrenica. De enclave werd ingenomen door de Bosnische Serviërs, die in de dagen na de val een groot deel van de bevolking van Srebrenica – het betrof hoofdzakelijk de weerbare mannen, in de leeftijd tussen 16 en 60 jaar – hebben vermoord.
Onder hen waren de ouders en de broer van Hasan Nuhanovic, verweerder in cassatie in de zaak ECLI:NL:HR:2013:BZ9225. Nuhanovic was als tolk werkzaam op de compound waar Dutchbat gelegerd was. Hij beschikte over een VN-pas en stond op de lijst van lokaal personeel dat met het Nederlandse personeel mee mocht evacueren. Dat gold niet voor zijn ouders en broer, die na de val van Srebrenica naar de compound waren gevlucht. Zij moesten de compound verlaten en zijn kort daarna door de Bosnische Serviërs vermoord.
Ook Rizo Mustafic, elektricien, was werkzaam op de compound en moest met zijn gezin de compound verlaten. Rizo Mustafic werd vermoord; zijn vrouw en kinderen, verweerders in cassatie in de zaak ECLI:NL:HR:2013:BZ9228, hebben het overleefd.
Toerekening aan de Staat of aan de Verenigde Naties (VN)?
Nuhanovic en Mustafic c.s. hebben de Staat aansprakelijk gesteld voor de schadelijke gevolgen van het overlijden van hun familieleden. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de Staat, maar de VN aansprakelijk is voor het handelen van Dutchbat, omdat Dutchbat handelde onder bevel van de VN.
Een voor de nabestaanden complicerende factor is in dit verband dat de VN immuniteit geniet en dus niet in rechte aangesproken kan worden tot schadevergoeding. Zie in dat verband HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1999 (Stichting Mothers of Srebrenica c.s./Staat en Verenigde Naties), CB 2012-85.
De rechtbank volgde het standpunt van de Staat en heeft de vorderingen van Nuhanovic en Mustafic c.s. afgewezen op de grond dat het handelen van Dutchbat niet aan de Staat, maar slechts aan de VN kan worden toegerekend aangezien deze organisatie de operationele gezags- en bevelsbevoegdheid (command and control) over het Nederlandse bataljon uitvoerde. Alleen als de Nederlandse Staat de bevelsstructuur van de VN had doorbroken, zou er aanleiding zijn voor toerekening aan de Staat, maar van een dergelijke doorbreking van de bevelsstructuur was niet gebleken.
Het hof oordeelde hier anders over. Volgens het hof was niet bepalend bij welke organisatie (de Staat of de VN) de command and control berustte, maar welk van beide organisaties effective control had over het handelen van het Dutchbat-bataljon. Voor het aannemen van effective control is volgens het hof niet vereist dat de VN-bevelsstructuur is doorbroken. Het hof is tot de conclusie gekomen dat de Nederlandse Staat ten tijde van de val van Srebrenica inderdaad effective control over de verweten gedragingen van Dutchbat had. Het oordeel van het hof kwam (in het kort) erop neer dat uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat ook de Nederlandse regering , naast de VN, zeggenschap heeft gehad over de evacuatie van Dutchbat en dat de Nederlandse regering het in haar macht heeft gehad de verweten gedragingen ten aanzien van de familieleden van Nuhanovic resp. ten aanzien van Rizo Mustafic te voorkomen.
De vraag of ook de VN effective control had over het Dutchbat-bataljon, kon volgens het hof in het midden blijven, nu het hof vooropgesteld had dat toerekening aan meer dan één partij kan plaatsvinden (in het internationale recht ook wel aangeduid met de term dual attribution).
In cassatie betoogt de Staat dat het hof heeft miskend dat het handelen van Dutchbat exclusief aan de VN moet worden toegerekend. De Hoge Raad volgt echter de lijn van het hof: het internationale recht laat volgens de Hoge Raad dual attribution (toerekening aan zowel de internationale organisatie als de zendstaat) toe en dus kan bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat in het midden blijven of (ook) de VN effective control had over het Dutchbat-bataljon. Tevens bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het hof dat voor het aannemen van effective control niet is vereist dat de Staat de bevelstructuur van de VN heeft doorbroken:
“3.11.3 (…)In dit verband is van belang dat voor het aannemen van effective control door de Staat niet is vereist dat de Staat door het geven van instructies aan Dutchbat de bevelsstructuur van de Verenigde Naties heeft doorbroken dan wel zelfstandig operationele bevelsbevoegdheid heeft uitgeoefend. Blijkens het hiervoor in 3.9.5 aangehaalde Commentary bij art. 7 DARIO komt het bij de toerekening van een gedraging aan de zendstaat of de internationale organisatie aan op de feitelijke zeggenschap (factual control) over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof, in het licht van alle omstandigheden en de bijzondere context van het geval, onderzocht of de Staat de feitelijke zeggenschap had over het verweten optreden van Dutchbat. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”
De Hoge Raad laat voorts het oordeel van het hof dat de Staat in de hier aan de orde zijnde gevallen effective control bezat in stand, omdat de door het hof verdisconteerde omstandigheden dit oordeel kunnen dragen.
Onrechtmatig handelen Dutchbat
Nuhanovic en Mustafic c.s. hebben de onrechtmatigheid van het handelen van Dutchbat gegrond op het nationale recht van Bosnië-Herzegovina, alsmede op volkenrechtelijke bepalingen (art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR; het recht op leven resp. het verbod op onmenselijke behandeling). Het hof heeft de onrechtmatigheid aan beide normenstelsels getoetst en tot onrechtmatig handelen geconcludeerd. Samengevat (zie rov. 3.15.3 in beide arresten van de Hoge Raad) ligt de door het hof aangenomen onrechtmatigheid hierin dat de Staat heeft bewerkstelligt dat de familie van Nuhanovic resp. Rizo Mustafic de compound hebben verlaten en dat zij niet meegenomen zijn naar veilig gebied, waardoor zij de dood hebben gevonden.
De Hoge Raad oordeelt dat het onrechtmatigheidsoordeel zelfstandig wordt gedragen door ’s hofs beoordeling van het recht van Bosnië-Herzegovina, zodat de klachten die zijn gericht tegen de volkenrechtelijke beoordeling door het hof niet tot cassatie kunnen leiden. In een overweging ten overvloede wijdt de Hoge Raad wel enkele overwegingen aan de volkenrechtelijke dimensie.
De Staat heeft in dat verband betoogd dat hem in Srebrenica geen rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM en art. 2 lid 1 IVBPR toekwam. Als deze rechtsmacht ontbreekt, aldus de Staat, kan de rechter niet toekomen aan een beoordeling van de vraag of de Nederlandse staat zijn verplichtingen uit hoofde van deze verdragen is nagekomen. De Hoge Raad stelt voorop (rov. 3.17.2) dat niet is uitgesloten dat een verdragsluitende staat in buitengewone omstandigheden ook buiten zijn grondgebied de in art. 1 EVRM bedoelde rechtsmacht heeft. Die rechtsmacht vloeide in dit geval volgens de Hoge Raad voort uit de aanwezigheid van Dutchbat in Srebrenica in het kader van de deelname van Nederland aan UNPROFOR, terwijl UNPROFOR op zijn beurt bevoegdheid tot optreden in Srebrenica ontleende aan een verdrag tussen de VN en Bosnië-Herzegovina. “Een en ander brengt mee dat de Staat bevoegd was om door middel van Dutchbat op de compound rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM uit te oefenen”. Verder kan, aldus de Hoge Raad, niet gezegd worden dat de Staat na de val van de enclave in de feitelijke onmogelijkheid verkeerde om op de compound deze rechtsmacht uit te oefenen. De door het hof vastgestelde feiten bieden, aldus de Hoge Raad, voldoende grondslag voor het oordeel dat de Staat daadwerkelijk in staat is geweest toe te zien op de naleving jegens de familie van Nuhanovic en jegens Rizo Mustafic van de in art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR verankerde mensenrechten.
Geen terughoudende toetsing
Ten aanzien van de onrechtmatigheidstoets heeft de Staat in cassatie bepleit dat het gaat om de vraag of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan, waarbij een terughoudende toetsing op zijn plaats is gelet op het feit dat sprake was van een oorlogssituatie, Dutchbat ter plaatste geen rechtsmacht had en de leiding van Dutchbat ook diende te waken voor de veiligheid van het eigen personeel. Bij de beoordeling van het handelen van Dutchbat heeft het hof, aldus de Staat, ten onrechte het optreden van Dutchbat teveel met kennis achteraf beoordeeld.
De Hoge Raad oordeelt in rov. 3.18.3 dat noch het internationale recht, noch het EVRM dan wel het IVBPR grondslag geven voor een dergelijke terughoudende toetsing en dat een zo vergaande terughoudendheid onaanvaardbaar zou zijn omdat daarmee nagenoeg geen ruimte zou bestaan voor rechtelijke toetsing van het optreden van een troepenmacht in het kader van een vredesmissie. De Hoge Raad onderschrijft overigens wel dat het in een geval als dit gaat om de vraag of Dutchbat, gelet op hetgeen destijds aan Dutchbat bekend was, in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan en dat de rechter bij deze beoordeling zich rekenschap moet geven van het feit dat het gaat om onder grote druk in een oorlogssituatie genomen beslissingen, maar voegt daaraan toe dat het hof dit niet heeft miskend.
De Staat is in deze procedure bijgestaan door Bert-Jan Houtzagers en Karlijn Teuben en in cassatie tevens door Martijn Scheltema
