HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349 (eiseres / AFM)
Bij het beoordelen van de vraag of bij het toezicht zoals dat door de toezichthouder is uitgeoefend is voldaan aan de eisen die aan behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Hierbij vormt de beleids- en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder, die de rechter tot een terughoudende toetsing noopt, een belangrijk gezichtspunt. De Hoge Raad bevestigt met dit oordeel zijn eerdere jurisprudentie in het arrest Vie d’Or over (mogelijke) aansprakelijkheid van een wettelijke toezichthouder.
AFM en DSB
Centraal in deze zaak staan achtergestelde deposito’s die werden aangeboden door DSB Bank. Deze deposito’s, aantrekkelijk vanwege het hoge rentepercentage, waren niet alleen achtergesteld, maar vielen, naar destijds werd aangenomen, eveneens niet onder het depositogarantiestelsel. Dit alles had DSB vermeld in een brochure, in een brief bij de deposito-overeenkomst, in de overeenkomst zelf, en op de website van de bank. In het kader van een onderzoek naar de Nederlandse spaarmarkt in het najaar van 2008 heeft de AFM bij DSB erop aangedrongen om de informatieverstrekking over het deposito aan te scherpen (de gevolgen van de achterstelling bij faillissement explicieter en prominenter te benoemen). DSB heeft hieraan gehoor gegeven.
Eiseres in deze zaak hield op grond van een in juni 2008 gesloten deposito-overeenkomst een achtergesteld deposito bij DSB aan. Nu DSB op 19 oktober 2009 in staat van faillissement is verklaard, is het maar de vraag of zij ooit nog een deel van haar spaartegoed terug zal zien. Eiseres rekent dit de AFM aan: de AFM heeft volgens haar gehandeld in strijd met haar wettelijke plicht (gedragstoezicht) dan wel in strijd met hetgeen van een zorgvuldig handelend toezichthouder mocht worden verwacht ter zake van het toezicht op DSB in de periode 2007-2009. De AFM heeft, zo stelt eiseres, als toezichthouder nagelaten ervoor te zorgen dat DSB toen de deposito-overeenkomst werd gesloten een juiste voorstelling gaf van de risico’s bij de uitgifte van de achtergestelde deposito’s, mede gelet op de zeer zorgwekkende situatie waarin DSB zich bevond. De AFM had voor deze risico’s moeten waarschuwen of een andere gepaste, preventieve maatregel ter bescherming van het publiek moeten treffen, zodat potentiële depositohouders een reële risicoafweging hadden kunnen maken. Eiseres vordert daarom een verklaring voor recht dat de AFM als toezichthouder jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. In een tussenvonnis wees de rechtbank deze vordering toe. In tussentijds hoger beroep oordeelde het hof echter anders, onder meer omdat zich in deze zaak een toezichthoudersdilemma voordoet, in het kader waarvan het afzien van ingrijpen – gelet op de potentieel verstrekkende consequenties die ingrijpen met zich mee brengt – valt onder de beoordelingsvrijheid van de AFM.
Het arrest Vie d’Or
De Hoge Raad overweegt dat er geen grond bestaat om over de aansprakelijkheid van een wettelijk toezichthouder als de AFM in algemene zin onder huidig recht anders te oordelen dan onder oud recht, daargelaten de verschillen die voortvloeien uit de van toepassing (geweest) zijnde regelgeving en de sinds 2012 geldende beperking van de aansprakelijkheid van de AFM en DNB (op grond van artikel 1:25d Wft). De Hoge Raad neemt daarom bij de beoordeling van het oordeel van het hof zijn eerdere jurisprudentie in het arrest Vie d’Or (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527) over (mogelijke) aansprakelijkheid van een wettelijke toezichthouder tot uitgangspunt. Bij het beoordelen van de vraag of het toezicht zoals dat door de toezichthouder is uitgeoefend is voldaan aan de eisen die aan behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval.
In r.o. 3.4.3-3.4.4 herhaalt de Hoge Raad vrijwel woordelijk de gezichtspunten die hij in r.o. 4.3.3 van genoemd arrest heeft geformuleerd die van belang zijn bij deze beoordeling. Het gaat daarbij onder meer om de beleids- en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder, die de rechter tot een terughoudende toetsing noopt. Het komt er daarbij niet op aan om achteraf te oordelen of een andere beslissing beter was geweest, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de toezichthouder in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. Verder dient de toezichthouder bij het uitoefenen van het toezicht in zijn oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van eventueel te nemen maatregelen ook de bescherming van het vermogensbelang van (toekomstige) cliënten tegen een mogelijke deconfiture van de aan toezicht onderworpene te betrekken. Hierbij spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Tot slot is van belang het toezichthoudersdilemma, waarbij enerzijds de belangen van cliënten gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van de toepasselijke normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de aan toezicht onderworpene in gevaar kunnen brengen, hetgeen het belang van de cliënten kan schaden. De rechter zal bij het beoordelen van deze belangenafweging onder meer moeten kijken in hoeverre de toezichthouder zelf aan het ontstaan van dit dilemma heeft bijgedragen.
Hoge Raad: hof hanteerde juiste maatstaf
Met toepassing van deze gezichtspunten oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht, met inachtneming van de aangewezen terughoudende toetsing, heeft geoordeeld dat de AFM beoordelingsvrijheid toekwam in verband met het toezichthoudersdilemma dat zich in deze zaak voordeed. In dat licht heeft de AFM niet onrechtmatig gehandeld, ook niet indien zij in de betreffende periode aandacht aan de achtergestelde deposito’s zou hebben geschonken, maar zij DSB dan toch niet verplicht zou hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie (r.o. 3.5.2). Ook het oordeel van het hof dat de AFM het belang van eiseres heeft meegewogen maar uiteindelijk het risico van het in gevaar brengen van DSB zwaarder heeft laten wegen is in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad over het toezichthoudersdilemma. Daarbij merkt de Hoge Raad nog op dat in deze zaak in cassatie niet bestreden is dat het faillissement van DSB destijds nog niet (direct) in zicht was en dat de klacht tegen het oordeel dat van een onmiskenbare overtreding van art. 4:19 en 4:20 Wft geen sprake was faalt.
Dit oordeel van de Hoge Raad is in lijn met de conclusie van de advocaat-generaal Wuisman, die eveneens het Vie d’Or arrest tot uitgangspunt nam. De AFM werd in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk.
