HR 17 januari 2020 ECLI:NL:HR:2020:61
Een advocaat hoeft bij zijn dienstverlening met betrekking tot een voorgenomen financiële transactie geen rekening te houden met mogelijke belangen van derden, tenzij hij uit de hem door de cliënt verschafte gegevens of de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs behoort af te leiden dat zodanige, gerechtvaardigde, belangen door de van hem gevraagde dienstverlening op onaanvaardbare wijze kunnen worden geschaad. Over de reikwijdte van de bevoegdheid van de appelrechter om de zaak na vernietiging van een tussenvonnis zelf af te doen, overweegt de Hoge Raad als volgt. Het maken van deze afweging is aan de appelrechter, en wordt niet begrensd door de keuzevrijheid van de geïntimeerde om ofwel ook zelf dadelijk hoger beroep in te stellen ofwel daarmee te wachten totdat een later tussen- of eindvonnis is gewezen. Partijen moeten bij de afweging om zelf al dan niet dadelijk incidenteel hoger beroep in te stellen en bij het weergeven van hun stellingen rekening houden met de mogelijkheid dat de appelrechter van deze bevoegdheid gebruik zal maken. Deze blog bespreekt beide aspecten en bevat een korte samenvatting.
Samenvatting
Maatstaf beroepsaansprakelijkheid van de advocaat tegenover derden:
“Een advocaat hoeft bij zijn dienstverlening met betrekking tot een voorgenomen financiële transactie geen rekening te houden met mogelijke belangen van derden, tenzij hij uit de hem door de cliënt verschafte gegevens of de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs behoort af te leiden dat zodanige, gerechtvaardigde, belangen door de van hem gevraagde dienstverlening op onaanvaardbare wijze kunnen worden geschaad. Het antwoord op de vraag of een advocaat redelijkerwijs tot de conclusie moet komen dat zodanige situatie zich kan voordoen – hetgeen meebrengt dat hij dan onder omstandigheden nader onderzoek daarnaar zal moeten doen – is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.”
Reikwijdte bevoegdheid appelrechter om bij vernietiging tussenvonnis zaak zelf af te doen op de voet van art. 356 Rv:
Een rechter kan in hoger beroep op grond van art. 356 Rv, wanneer hij een tussenvonnis vernietigt, de zaak aan zich kan houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Het maken van deze afweging is aan de appelrechter, en wordt niet begrensd door de keuzevrijheid van de geïntimeerde om ofwel ook zelf dadelijk hoger beroep in te stellen ofwel daarmee te wachten totdat een later tussen- of eindvonnis is gewezen. Partijen moeten bij de afweging om zelf al dan niet dadelijk incidenteel hoger beroep in te stellen en bij het weergeven van hun stellingen rekening houden met de mogelijkheid dat de appelrechter van deze bevoegdheid gebruik zal maken.
Met dit arrest lijkt de Hoge Raad (net als het hof en de A-G) alleen het oog te hebben gehad op de situatie die in deze zaak speelde: een appellant legt in een al ver gevorderde zaak in een tussentijds hoger beroep met zijn grieven vrijwel de gehele rechtsstrijd aan de appelrechter voor, zodat op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking ook (alle) eerdere ongunstige tussenbeslissingen tegenover geïntimeerde onder de rechtsstrijd vallen, waardoor de appelrechter in staat is de zaak zelf af te doen. In een dergelijk geval wordt van de geïntimeerde in feite verwacht dat hij op gebruikmaking van de bevoegdheid uit art. 356 Rv anticipeert door ofwel zelf ook incidenteel te appelleren tegen de tussenuitspraken of in zijn stellingen hiermee rekening te houden. Die situatie zal zich niet zo snel voordoen als een zaak in eerste aanleg nog niet ‘uit de verf is gekomen’ en in het tussentijds hoger beroep bijvoorbeeld slechts een verjaringsvraag aan de orde is.
Dit arrest leert dat de geïntimeerde vóórdat hij een memorie van antwoord neemt de rechtsstrijd in het tussentijds hoger beroep goed moet bestuderen en op basis daarvan zijn processtrategie zal moeten inrichten.
Beroepsaansprakelijkheid
Deze zaak kent een complexe feitelijke achtergrond, die in de kern op het volgende neerkomt. Banning heeft werkzaamheden verricht voor twee Belgische vennootschappen, die onderdeel uitmaken van een groter concern. Deze twee vennootschappen hebben op een gegeven moment een economisch gebruiksrecht op een vliegtuig verkocht. Banning heeft over de vraag geadviseerd of dit recht vrij verkoopbaar was. De opbrengst daarvan is aan een aan Zwitserse vennootschap (die ook deel uitmaakte van het concern) betaald, met behulp van een instructie die mede door de advocaat was opgesteld. Deze opbrengst is echter nooit terugbetaald door de Zwitserse vennootschap (vanwege financiële problemen). Uiteindelijk zijn zowel de Belgische vennootschappen als de Zwitserse vennootschap gefailleerd.
In deze zaak hebben curatoren (nadat de Belgische curatoren hun vorderingen aan Nederlandse curatoren hebben gecedeerd) namens benadeelde aandeelhouders en schuldeisers van de twee Belgische vennootschappen Banning aansprakelijk gesteld, omdat de advocaten zouden hebben meegewerkt aan de ‘onttrekking’ van de opbrengst van de verkoop van een vliegtuig uit het vermogen van de failliete Belgische vennootschappen. De vorderingen richten zich op aansprakelijkheid van Banning jegens de cliënten (de twee Belgische vennootschappen) en de aansprakelijkheid van Banning jegens de schuldeisers van cliënten (de ‘derden’).
De rechtbank oordeelde dat Banning onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door actief mee te werken aan de betaling van de koopprijs aan de Zwitserse vennootschap, zonder dat daarvoor een (kenbare en niet ondeugdelijke) rechtsgrond bestond. De rechtbank nam een onderzoeksplicht aan: in de omstandigheden van het geval mag en moet van een advocaat worden verwacht dat hij nader onderzoek doet voordat hij eraan meewerkt dat de verkoopopbrengst van een belangrijk actief wordt onttrokken. Het hof heeft dit tussenvonnis vernietigd, de zaak aan zich gehouden en de vorderingen van curatoren afgewezen (over deze processuele gang van zaken zie hieronder meer). Over de aansprakelijkheid van Banning jegens de cliënten oordeelt het hof dat niet is gebleken dat Banning zou hebben geadviseerd om de opbrengst aan de Zwitserse vennootschap over te maken en dat niet kan worden gezegd dat Banning haar cliënten had moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan het overboeken van de opbrengst aan de Zwitserse vennootschap, omdat cliënten zelf wisten dat zij – gelet op de aangifte van het faillissement van deze vennootschap – niet meer over dit bedrag zouden kunnen beschikken. Banning had volgens het hof bovendien niet hoeven onderzoeken wat de grondslag was voor de overboeking, onder meer omdat de Zwitserse vennootschap onderdeel was van het concern en bovendien dezelfde bestuurder had als die van cliënten.
Over de aansprakelijkheid van Banning jegens de schuldeisers van cliënten oordeelt het hof dat de advocaat niet in strijd heeft gehandeld met een door hem jegens de schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, vanwege het ontbreken van voldoende concrete aanwijzingen dat de crediteuren van de Belgische vennootschappen zouden worden benadeeld. Het hof acht daarbij van doorslaggevend belang de inhoud en reikwijdte van de opdracht, de omstandigheid dat de Zwitserse vennootschap onderdeel was van het concern, de omstandigheid dat de vennootschappen allemaal dezelfde bestuurder hadden én dat de cliënten van Banning pas veel later (dan de Zwitserse vennootschap) zijn gefailleerd. Dat Banning wist dat het concern in financieel zwaar weer verkeerde en dat de betaling van openstaande declaraties voor Banning de belangrijkste drijfveer vormde om mee te werken aan de betaling van de verkoopopbrengst, doen daaraan niet af, volgens het hof.
Het hof merkt nog wel op dat toen Banning merkte dat de cliënt tijdens een bijeenkomst niet de waarheid sprak over de overboeking, zij zich ‘mogelijk’ had moeten onthouden van verdere dienstverlening, maar dat Banning heeft toegelicht na deze bijeenkomst geen werkzaamheden meer te hebben verricht.
De curatoren stellen cassatieberoep in en klagen onder meer dat het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers de verkeerde maatstaf heeft gebruikt. Het hof zou hebben miskend dat onder bepaalde omstandigheden van een advocaat mag en moet worden verwacht dat hij nader onderzoek doet voordat hij eraan meewerkt dat de verkoopopbrengst van een belangrijk actief wordt onttrokken aan het vermogen van zijn cliënt. Die omstandigheden hoeven niet in te houden dat aanwijzingen aanwezig zijn dat de opgedragen diensten strekken tot (de voorbereiding van) onwettige activiteiten, of dat de advocaat wist of behoorde te begrijpen dat de gewraakte handelingen of advisering zouden leiden tot benadeling van de schuldeisers van zijn cliënt. Van een advocaat aan wie wordt gevraagd te adviseren over of mee te werken aan een omleiding van geld in een situatie waarin de groep waartoe de gerechtigde vennootschap behoort, in financiële moeilijkheden verkeert, mag worden gevergd dat hij vragen stelt en onderzoekt of van een ongeoorloofde omleiding sprake is, dan wel alle medewerking weigert. Dat geldt te meer als deze advocaat gespecialiseerd is in het insolventierecht.
Deze kernklacht van de curatoren faalt. In r.o. 3.1.2 – 3.1.4 stelt de Hoge Raad (hier samengevat weergegeven) voorop dat een advocaat onder omstandigheden gehouden is bij zijn dienstverlening rekening te houden met hem bekende of redelijkerwijs kenbare, gerechtvaardigde belangen van derden die zouden kunnen worden benadeeld door het (voorgenomen) handelen of nalaten van de cliënt waarop zijn dienstverlening betrekking heeft. Als een advocaat weet, of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat (i) sprake is van zodanige belangen en (ii) dat de betrokken derden op onaanvaardbare wijze in die belangen zouden kunnen worden geschaad, dan moet hij zijn dienstverlening daarop aanpassen (denk aan: het waarschuwen van de cliënt voor de risico’s). De advocaat mag afgaan op de juistheid van de door de cliënt verstrekte gegevens zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken. De maatstaf is volgens de Hoge Raad: “Een advocaat hoeft bij zijn dienstverlening met betrekking tot een voorgenomen financiële transactie geen rekening te houden met mogelijke belangen van derden, tenzij hij uit de hem door de cliënt verschafte gegevens of de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs behoort af te leiden dat zodanige, gerechtvaardigde, belangen door de van hem gevraagde dienstverlening op onaanvaardbare wijze kunnen worden geschaad. Het antwoord op de vraag of een advocaat redelijkerwijs tot de conclusie moet komen dat zodanige situatie zich kan voordoen – hetgeen meebrengt dat hij dan onder omstandigheden nader onderzoek daarnaar zal moeten doen – is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.”
Hieruit volgt dat terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van een zorgplicht van een advocaat jegens derden. Toegespitst op deze casus oordeelt de Hoge Raad dat de wetenschap dat de vennootschap in financieel zwaar weer verkeert op zichzelf onvoldoende is voor het aannemen van een onderzoeksplicht, ook als de betrokken advocaat gespecialiseerd is in het insolventierecht. De Hoge Raad benoemt verder dat bij de beoordeling of sprake is van een onderzoeksplicht de inhoud en reikwijdte van de opdracht een relevante rol spelen.
Op basis van deze vooropstellingen en een bespreking van de motivering van het hof komt de Hoge Raad tot de slotsom dat het oordeel juist en niet onbegrijpelijk is.
Appelprocesrecht
Een vraag van geheel andere – maar minstens zo interessante – orde, is of het hof in dit tussentijds hoger beroep de zaak zelf heeft mogen afdoen.
Banning heeft in dit tussentijds hoger beroep haar aansprakelijkheid ten gronde aan de orde gesteld. Banning is als partij die tussentijds beroep instelt gehouden al haar bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid te doen (de “één-keer-schieten-regel”, zie CB 2019/24). Als de appellant besluit tussentijds hoger beroep in te stellen, mag de geïntimeerde ook incidenteel appelleren (en ook daarvoor geldt dat geïntimeerde dan alle bezwaren naar voren moet brengen). Geïntimeerde kan echter, althans zo werd aanvaard, ook afwachten en ervoor kiezen in een later stadium op te komen tegen (alle) negatieve tussen- en eindvonnissen. Curatoren hebben in deze zaak besloten geen incidenteel appel in te stellen tegen de voor hen negatieve tussenuitspraken (de afwijzing van een incidentele vordering en een toewijzende beschikking van de R-C over een beroep op verschoningsrecht). Dat kwam hun duur te staan: het hof besloot de zaak zelf af te doen, zonder de zaak naar de rechtbank terug te verwijzen. Het hof heeft, gelet op de devolutieve werking, de juistheid van deze tussenuitspraken beoordeeld, maar curatoren konden in hun hoger beroep niet (nieuwe) bezwaren uiten over de wijze waarop de rechtbank die tussenuitspraken had gewezen. Curatoren stelden zich daarom op het standpunt dat hen het recht zou worden ontnomen om hoger beroep in te stellen tegen deze eerdere tussenvonnissen.
Volgens het hof maakt de omstandigheid dat curatoren zelf geen hoger beroep hebben ingesteld tegen deze tussenvonnissen niet dat de zaak moet worden terugverwezen naar de rechtbank. In het kader van de devolutieve werking kan het hof immers beoordelen of de rechtbank op juiste gronden de afgifte en het beroep op het verschoningsrecht heeft beoordeeld. Volgens het hof strookt dit met de eisen van de goede procesorde en voorkomt dit tegenstrijdige beslissingen: als curatoren in een later stadium alsnog succesvol hoger beroep instellen tegen de hier relevante beslissingen dan kan dat tot tegenstrijdige uitspraken leiden. Het hof bedoelt (kennelijk) dat moet worden voorkomen dat tweemaal dezelfde rechtsstrijd ter beoordeling voorligt, de eerste keer door de devolutieve werking en de tweede keer door het instellen van appel door de geïntimeerde.
Curatoren klagen in cassatie in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat door de grieven van Banning niet in hoger beroep de rechtsstrijd is ontsloten over de afwijzing van de incidentele vordering en de toewijzing van het beroep op het verschoningsrecht. In de tweede plaats klagen curatoren dat de in de rechtspraak aanvaarde rechtsregel dat het de geïntimeerde vrijstaat om bij tussentijds hoger beroep al dan niet (tussentijds) incidenteel appel in te stellen, meebrengt dat de appelrechter niet op grond van art. 356 Rv de zaak aan zich mag houden bij vernietiging van het tussenvonnis waartegen tussentijds hoger beroep is ingesteld.
Over het tweede punt oordeelt de Hoge Raad dat een rechter op de voet van art. 356 Rv, wanneer hij een tussenvonnis vernietigt, de zaak aan zich kan houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Het maken van deze afweging is voorbehouden aan de appelrechter (en kan in cassatie niet worden getoetst), maar wordt niet begrensd door de keuzevrijheid van de geïntimeerde om ofwel ook zelf dadelijk hoger beroep in te stellen ofwel daarmee te wachten totdat een later tussen- of eindvonnis is gewezen. Partijen moeten bij het formuleren van hun stellingen c.q. de afweging om zelf al dan niet dadelijk incidenteel hoger beroep in te stellen rekening houden met de mogelijkheid dat de appelrechter van deze bevoegdheid gebruik zal maken.
De bevoegdheid in art. 356 Rv wordt wél begrensd door de eisen van een goede procesorde en in het bijzonder door het beginsel van hoor en wederhoor. Wat daarmee concreet wordt bedoeld door de Hoge Raad, kan (enigszins) worden afgeleid uit het oordeel dat de Hoge Raad over de onderhavige situatie geeft in r.o. 3.2.5. Volgens de Hoge Raad moesten curatoren er rekening mee houden dat bij het afdoen van de zaak door het hof ook de incidentele vordering tot afgifte van de stukken en het beroep op verschoningsrecht van belang zou kunnen zijn, omdat de grieven de aansprakelijkheid van Banning ten gronde aan de orde stelden. Uit de memorie van antwoord blijkt dat curatoren dat onder ogen hebben gezien. Wat de Hoge Raad hiermee mogelijk bedoelt te zeggen is dat curatoren ervan op de hoogte waren of ervan op de hoogte hadden moeten zijn dat – gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking – ook aandacht zou worden besteed aan voornoemde tussenbeslissingen. Anders dan het onderdeel betoogt, was er daarom geen aanleiding de curatoren in de gelegenheid te stellen zich nog nader uit te laten over deze beslissingen en kon het hof de zaak zelf afdoen. Anders en kort gezegd: omdat ook de voor geïntimeerde eerdere ongunstige beslissingen binnen de rechtsstrijd vielen, had geïntimeerde daarop moeten anticiperen.
In een dergelijk geval wordt dus van de geïntimeerde in feite verwacht dat hij hierop anticipeert door (i) zelf ook incidenteel te appelleren tegen de uitspraken of (ii) hiermee rekening te houden in de stellingen in de memorie van antwoord (door de stellingen uit eerste aanleg van een nadere toelichting te voorzien). Het blijft uiteraard ook mogelijk om ‘niets te doen’, als bij de geïntimeerde niet de behoefte bestaat om stellingen uit eerste aanleg van een nadere toelichting te voorzien (de appelrechter baseert zijn oordeel, gelet op de devolutieve werking, daarop).
Met dit arrest lijkt de Hoge Raad (net als het hof en de A-G) alleen het oog te hebben gehad op de situatie die in deze zaak speelde: een appellant legt in een al ver gevorderde zaak in een tussentijds hoger beroep met zijn grieven vrijwel de gehele rechtsstrijd aan de appelrechter voor, zodat op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking ook (alle) eerdere ongunstige tussenbeslissingen tegenover geïntimeerde onder de rechtsstrijd vallen, waardoor de appelrechter in staat is de zaak zelf af te doen. Die situatie zal zich niet zo snel voordoen als een zaak in eerste aanleg nog niet ‘uit de verf is gekomen’ en in het tussentijds hoger beroep bijvoorbeeld slechts een verjaringsvraag aan de orde is.
Dit arrest leert dat de geïntimeerde vóórdat hij een memorie van antwoord neemt de rechtsstrijd in het tussentijds hoger beroep goed moet bestuderen en op basis daarvan zijn processtrategie zal moeten inrichten. Let in ieder geval op dat bij ‘zekerheidshalve’ incidenteel appelleren tegen een tussenvonnis de één-keer-schieten-regel blijft bestaan.
